各方迅速反应动员，h1b躲过一刀。贼还惦记着，自欺欺人要不得

使用CN2/CN2GIA顶级线路，支持Shadowsocks/V2ray科学上网，支持支付宝付款，每月仅需 5 美元

## 加入品葱精选 Telegram Channel ##

再讲一个和这次事件一个细节很有关系的宪法领域问题。有兴趣的朋友可以跟进。

上篇文章本公众号解释了行政部门可以用来单方面取消h1b在140后延期的法律依据，即AC21的104(c)款，之后有人认为这一说法有错。依据是，就算104(c)被重新解释架空，AC21的106(b)款仍然可以用来进行延期（只不过一次一年），而106条中对于政府部门批准延期使用的助动词是"shall"而不是"may"，所以这种一年延期要取消则要通过议会，行政部门无权单方面行动。

而昨天McClatchyDC报道的移民部门发言人也对外表示：一方面绝对没有考虑过通过重新解释法条实质取消104(c)，另一方面，就算这么做了，也还有106(b)可以用来延期，所以，放心吧！

很可惜，事情根本不如此。

上面这种说法的依据是，106(a)在规定延期方式时，似乎本身并没提到140被批准之后，再延期就该使用104(c)，而是说106(b)中规定的延期方式可以一直使用到排期到位，提交485为止。

问题在于，106条本身的前提在法条的主标题内写的非常清楚：

SEC. 106. SPECIAL PROVISIONS IN CASES OF LENGHY ADJUDICATIONS

翻译：

106节：发生仲裁过程拖延时的特别条款

这一标题清楚表明。106的适用范围是某行政过程拖延过长（超过一年）的时候。这里的行政过程例如：提交了PERM, 140, 485后政府的处理。但140一旦批准后的排期，并不属于“行政拖延”：那不是政府太官僚处理太慢，那是法律不允许进行处理。

如果对这一点还有怀疑，可以看一看在川普上台前3天，奥巴马政府紧急出台的国土安全部关于执行h1b相关法律的指导性文件【3】。里面对106条的用意有明确说明：

“These provisions were intended to allow such high-skilled individuals to remain in the United States as H-1B nonimmigrant workers, rather than being forced to leave the country and disrupt their employers due to a long-pending labor certification application or Form I-140 petition”

翻译：

（106条的）这些条款的目的是允许h1b类非移民高技术工人不因**长期悬而未决(long pending)**的劳工申请（指PERM）和140申请而被迫离开美国。

这里的pending就是没有批下来的意思。相对应的状态是"approved"——已批准。

所以哪怕是亲移民的奥巴马政府都很明确106条的这一意图。

如果还有所怀疑，不妨看看2000年通过AC21时美国参院的讨论记录【4】。其中有专门一段讲解106条立法的背后考虑：

“Extension of authorized stay in cases of lengthy adjudications    This section addresses the inordinate delays in labor certification and INS visa processing by allowing an individual on an H-1B visa whose adjustment to permanent resident on the basis of employment has progressed far enough to stay in the United States until a final decision is made on his or her case. Individuals in these circumstances are currently being forced to leave the country and disrupt the projects they are working on simply on account of entirely unreasonable administrative delays. This section allows the Attorney General to extend in 1-year increments the H-1B visa of an individual in this category beyond the 6-year limitation period if the employer has filed on the individual’s behalf either a petition for a permanent resident visa or an application for adjustment of status and more than 1 year has elapsed from the date the employer filed the labor certification application or petition for adjustment of status. If labor certification is required, an individual is only eligible for this extension if the DOL has already approved the labor certification application.”

翻译：

仲裁过程过长时可批准延期。本节处理的是在劳工证(PERM)和INS签证（指140)处理过程中发生的不正常拖延。。。。目前，有关人员在这种情况下（指处理申请出现拖延）要因为完全没有道理的行政拖延而被迫离开美国。

请看“不正常拖延”，和“完全没有道理的行政拖延”等字句。这当然不是指排期带来的“拖延”，因为排期是法律明确规定的等待过程，不属于“不正常拖延”和“完全没有道理”的“行政拖延”。

我们可以极其肯定的说，106条的用意是在140和PERM等手续出现办理过慢时的救济，而不是对排期时间长的救济。这一点也不是对字里行间含义进行揣测的结果，而是已经在106节标题中明白写出的。

但确实，将106条具体化的106(a)列出的两种情况，没有明确说140已经批准后的排期阶段就不得使用此条。

这时就可以有两种理解。

第一种理解是，既然106(a)没明确写出来，则这至少形成了一个法律漏洞，有漏洞就可以钻，106(b)的确能用来进行140批准后的延期。

第二种理解是，虽然106(b)没有明确写出，但106节的总标题已经明确提出了这一整段法条的适用情况——仲裁时间过长，而政府有关指导文件和当年立法讨论记录也都明确了这一立法意图。所以106(b)必须受这一大前提限制，只有在140，PERM等手续迟迟不得批准时方能使用。

两种理解，到底哪个更有道理？

其实，这种提问方式本身就是错的。

真正值得关心的是，如果行政部门对移民不友善，一定要按第二种理解执行106(b)，堵死这条路。**你有没有什么救济的途径？**毕竟如果行政部门对移民友善的话，就压根不会架空104(c)，整个讨论都毫无必要。

在美国，行政部门对法条有一种理解，你认为应该使用另一种理解，这种情况下，唯一的办法是去法院起诉政府。这时法院会站在谁那边呢？

法院几乎一定和政府站在一起。在我们讨论的这一具体问题下，连“几乎”俩字都可以省去。

原因在于，对法条进行解释执行的问题上，早有高法判例确定了所谓“雪佛龙尊重”（Chevron Rule）原则【5】。原则大意可以概括为，如果对法条有多种理解，只要行政部门使用的理解是“permissible”（“亦有道理，亦能说通”）的，就会尊重行政部门的解释。能够突破雪佛龙尊重原则在法庭推翻行政部门释法的先例，几乎不存在【6】。

更别提在106条的问题上，我们已经指出，第二种理解还刚好符合立法者原意，所以又有2015年高法关于奥巴马医保合宪性案件King vs Burwell的终审判决作为支撑【7】。当时，反对奥巴马医保人士意外发现，医保法中有一句话从字面意义上看，否定了医保法某关键组成部分的执行方式。所以他们向法院申诉提出，这句话既然写在法条之中，就必须按其字面意义进行执行。而支持奥巴马医保一方则称，此事必须考察议会立法时的意图。如果这一法条的字面意义与立法者意图完全冲突，就不能如此执行（因为很可能这句话来源自法律起草时一些疏漏，甚至可能只是抄写错误）。高法的判决支持了后一种看法。

从上面的讨论可知，尽管似乎AC21的106(a)的写法形成了一个法律漏洞，但如果行政部门不通过议会，而是直接使用某种也合乎道理，并有立法者意图为佐证的理解进行执法来堵住这一漏洞，其他人是没有任何办法的。

这不是一个普通法律的法条问题（有专业移民律师指责本公号对法律外行，不熟悉法条），而涉及到一个深层次的宪法问题。

希望这段讨论能够对大家理解美国法律有所帮助。

【1】http://www.mcclatchydc.com/news/politics-government/white-house/article193665104.html

【2】http://www.mcclatchydc.com/news/politics-government/white-house/article192336839.html

【3】https://www.federalregister.gov/documents/2015/12/31/2015-32666/retention-of-eb-1-eb-2-and-eb-3-immigrant-workers-and-program-improvements-affecting-high-skilled

【4】https://www.congress.gov/congressional-report/106th-congress/senate-report/260/1

【5】https://www.foreffectivegov.org/node/2624

【6】http://m.guancha.cn/YouTianLong/2013_05_15_144793.shtml

【7】https://en.wikipedia.org/wiki/King_v._Burwell

最简单好用的 VPS,没有之一，注册立得 100 美金