上访被抓案件 | 徐昕这份辩护词可以参照

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法律的最高价值是幸福与和平

——陈良英涉嫌寻衅滋事罪案一审辩护词

徐昕

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

为穷人辩护，为弱者呐喊，是法律人应有的追求。此案系因呼格吉勒图之兄昭力格图介绍，我也确实认为陈良英冤屈，值得同情，才决定提供法律援助。四到钟祥，多次会见，两天庭审，我和肖之娥完全确认陈良英无罪。感谢刘安鸿法官为我提供诸多便利，我们进行了多次真诚的沟通，也感谢王开忠检察官刚刚提到对陈良英可从轻处罚。

本案非常简单，上访是宪法和法律规定的权利，陈良英上访情有可原，上访过程中没有任何过激行为，没有强拿硬要，没有扰乱秩序，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，陈良英无罪。第一辩护人肖哲从事实、证据、法律适用等方面进行了充分的无罪辩护，我从程序、法理与人情的角度进行补充，两份辩护词构成一个有机的整体。

一、严重违反法定程序

1、钟祥市公检法没有管辖权

《刑事诉讼法》第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。”本案中，公诉机关指控陈良英涉嫌寻衅滋事，犯罪地除5起在钟祥外，其他28起均在北京。故陈良英即使涉嫌犯罪，也应由北京的司法机关管辖，或北京立案，移交钟祥管辖。然而，北京未立案管辖此案，北京不管，钟祥主动管，去抢应由首都管辖的案件，很不合适。而且，北京未立案，应当视为北京公检法认为陈良英不构成犯罪，钟祥公安检察却视为犯罪，这表明两地认定犯罪的标准不一，钟祥的刑事司法过于严苛。

钟祥法院违法受理案件，辩护人提出管辖权异议，钟祥法院开庭前一天口头答复。虽然辩护人尊重法院的决定，但仍对本案的管辖权持有强烈异议。对于管辖权异议，法院应当做出书面裁定，被告人有权提起上诉。即便在民事诉讼和行政诉讼中，对管辖权异议，都要求做出书面裁定，且可上诉，实因管辖权之极端重要。刑事诉讼涉及公民的人身自由甚至生命，关系重大，更应当严格保障被告人的程序利益。推究法理，管辖是司法程序的入口，没有管辖权，导致一切诉讼行为归于无效。先前未碰到类似案例，刑诉法亦缺乏相关规定，此案为我今后的教学和研究提供了良好的素材。

2、违反一事不再理原则

陈良英到北京上访，北京公安作出过若干训诫，《训诫书》内容仅为告知相关法律规定等事项，且未送达陈良英本人。而钟祥公安仅依据北京公安的训诫，又做出若干行政拘留的处罚。这说明三点：第一，陈良英上访的行为至多只是轻微违法；第二，即使违法，陈良英也已经受到过处罚，且受到过两次处罚。第三，再一再二不能再三，陈良英只是上访，没有任何过激行为，不能因为她的上访行为，北京公安训诫，钟祥公安拘留，检察院第三次提请处罚，起诉她涉嫌寻衅滋事罪。“不能让一个人两次踏入同一条危险的河流”，钟祥检察院针对已经进行过处罚的同一行为指控犯罪，明显违反了一事不再理原则。

3、侦查机关丧失中立性

钟祥市维稳小组会议纪要表明， 2014年4月3日、2015年3月5日侦查人员杨兆勤两次参加化解陈良英信访案件的会议。2014年10月2日，杨兆勤因陈良英到北京上访而对其进行讯问，且以此讯问笔录作出行政处罚，拘留10日。在本案2015年7月6日立案侦查之前，杨兆勤就负责包保陈良英，是维稳陈良英工作组的主要成员。杨兆勤基于发现犯罪之由报案，刘伟受理，又由杨兆勤批准，相当于自己向自己报案。尚未启动侦查程序，杨兆勤就心有预设，依刑诉法相关规定，杨兆勤本应回避，但却参与了本案整个侦查过程，本案大部分笔录由杨兆勤和刘伟收集制作，陈良英拒绝签名，调查取证的客观性、中立性难以保障。且其调取的多项证据均在本案立案之前，立案前就对本案进行侦查，获取的证据不能在本案中使用。

4、政法委安排维稳，干预个案

案卷中的鄂综治办文件，要求各地政法委督促公、检、法统一执法思想，依照治安管理处罚法、公安部有关指导意见，借鉴辽宁、山东、浙江、海南等外地做法，对上访人员依法予以严惩，切实形成违法必究的鲜明导向。附表列明应打击的上访人员名单中就有陈良英。钟祥市维稳小组会议纪要表明，对陈良英刑事立案之前，杨兆勤两次参加钟祥市维稳小组会议，后又负责全案侦查，完全可以推定本案是钟祥市维稳小组及政法委安排和干预的个案。为维稳而将陈良英送进牢笼，涉嫌对陈良英进行打击报复。

二、上访是宪法和法律赋予公民的权利

1、上访是《宪法》规定的权利

《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”这是上访权的宪法依据。

钟祥检察院公诉科科长尤然念了一大堆宪法法条，虽然空泛，但也有相关条款，如《宪法》第33条“国家尊重和保障人权”。既然尊重和保障人权，陈良英上访的权利就应得到保障，陈良英上访没有任何过激行为，只是在天安门下跪几秒钟，虽然我反对下跪，但下跪难道不是陈良英的人权？她连下跪的人权都没有？下个跪就犯罪了？你信不信，我在法庭给你们下个跪？

我还可以念念《宪法》第35条：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”既然公民有如此多的权利和自由，就算陈良英在联合国计划开发署、美国驻华大使馆前喊一句“维护公民权利”的口号，有什么大不了的？违法了？犯罪了？判决犯罪必须极其慎重，岂能轻易强加在公民头上？

2、上访是《信访条例》规定的权利

公诉人称，陈良英违反《信访条例》相关规定到天安门、中南海等地上访。请问《信访条例》哪条哪款禁止到天安门、中南海等地上访？起诉书和公诉意见反复提到非法上访、非正常上访、违法上访，请问《信访条例》哪条哪款界定了这些概念和行为?这些概念主要存在于某些政策性规定，但法律未明确规定，且与《信访条例》相抵触。

公诉人引用《信访条例》第15条：“信访人对各级人民代表大会以及县级以上各级人民代表大会常务委员会、人民法院、人民检察院职权范围内的信访事项，应当分别向有关的人民代表大会及其常务委员会、人民法院、人民检察院提出，并遵守本条例第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条的规定。”该条强调应当向有关机关提出，属义务性规范，而非禁止性规范。没有禁止的行为，何以给陈良英定罪。让我们重温李克强总理多次说过的话：对公权，法无授权不可为；对私权，法无禁止即可为。没有任何一部法律或法规，禁止到天安门下跪，下跪不是违法，不是犯罪，而不过是可怜可叹的弱者那无声无助的呐喊。

公诉人特别指出陈良英违反《信访条例》第20条第四、五款：“信访人……不得有下列行为：(四)在信访接待场所滞留、滋事，或者将生活不能自理的人弃留在信访接待场所的；(五)煽动、串联、胁迫、以财物诱使、幕后操纵他人信访或者以信访为名借机敛财的”。可陈良英根本没有上述行为，她既没有在信访接待场所滞留、滋事，更没有以信访为名借机敛财。检察院指控陈良英强拿硬要22700元，陈良英只认可13200元，其中还包括刘延付打陈良英应当赔偿的2000元医药费，政府两次答应给陈良英的建房放空费3000元，因上访而补贴给陈良英的交通费仅8200元，每次区区三五百，远不能弥补两年来28次去北京的火车票、汽车票、吃饭、住宿等直接成本，区区8200元也就是权贵一个包、一顿饭、两瓶酒的钱，怎能说她借机敛财？

公诉人引用《信访条例》第47条：“构成犯罪的，依法追究刑事责任。我倒要引用《信访条例》第46条：打击报复信访人，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分或者纪律处分。”陈良英行为不构成犯罪，钟祥有关部门有关人员对陈良英的打击报复反而属于违法，甚至构成犯罪。

3、检察院仅指控强拿硬要，陈良英未强拿硬要，亦未扰乱秩序

起诉书、庭前会议、公诉意见，均只是指控陈良英违反刑法第293条第一款第三项“强拿硬要…情节严重”，感谢王开忠检察官手下留情。因此，起诉中大部分指控未涉及钱款，非所指控犯罪，故可直接排除20起指控。

余下13起指控，多为路费补偿。按照维稳截访的惯例，可能是截访者先提，也可能是上访者先提，谁先提又有多大关系呢?不就是几百元路费吗？有可能陈良英主动提过，更有可能是截访人员主动提出给陈良英补偿，这些都很正常，皆不能得出陈良英强拿硬要的判断，更不该指控其犯罪。陈良英这样一位弱女子，有何实力对政府工作人员构成威慑?特色中国，所闻所见，皆为官员强拆硬要，谁敢对政府人员强拿硬要？

而且，指控的金额根本不对，两年间因上访补贴给陈良英的路费仅8200元。

此外，陈良英只是上访，且无任何过激行为，未实施任何破坏社会秩序的行为，尽管控方未指控陈良英涉嫌触犯刑法第293条第一款第四项“扰乱秩序”。

三、制度不合理是陈良英悲剧的重要原因

1、信访制度+维稳政策，导致无数上访人的艰难与被犯罪

信访制度诱使民众千方百计上京城，但作用极小，却令上访者成为截访对象、维稳对象，甚至被打击报复。因此，我支持废除信访制度，确立司法独立，保障司法的最终权威。十多年来，维稳政策日益强化，信访制度与维稳政策的结合，导致对上访人的打压日益严重。由于不合理的信访工作业绩考核制度，公民进京上访，当地会被通报，甚至一票否决，地方政府不得不截访，强力维稳，耗费大量纳税人的钱，同时也造成对上访人的打压，甚至抓人。

信访制度陷入了怪圈。如果没有信访制度，没有维稳政策，没有截访行动，陈良英去北京申诉、上访，过几天就自己回来了，根本就不存在补偿路费之说，根本不会发生截访、训诫、行政拘留、非法拘禁、刑事拘留、起诉等种种后来的问题。也因此，控方提供的维稳费用之数额，根本与陈良英无关，更不能用以指控犯罪。

许多上访人员找我，我能躲就躲，如果见到了，我都是劝他们不要上访，上访不仅解决不了问题，反而是一条不归路。陈良英到中南海前，只说一句“我是来上访的”，就被拉去训诫，截回，拘留，非法拘禁，最终钟祥检察院还作为指控陈良英犯罪的事实。如果说她造成了交通堵塞之类的社会影响，指控或许还说得过去，但只是因为说一句“我是来上访的”，就被指控犯罪。这有多么荒谬!倘若判决有罪，简直会成为国际笑话!

检方指控陈良英在天安门下跪两次，陈良英刚跪下就被便衣警察拉起来带走，一次只是几秒钟，北京公安都只是给予训诫，能造成什么恶劣影响？能损害国家形象？下两次跪有何大惊小怪？哪条法律禁止下跪？如果一个国家连下跪两次都要指控犯罪，这才真是损害国家和政府形象。信访制度和维稳政策本身的不合理，导致了许许多多类似陈良英的上访人员之悲剧。

2、寻衅滋事罪应当废除

指控陈良英的寻衅滋事罪，是典型的口袋罪，从以前的流氓罪演化而来，几乎可以随意将任何人用各种方式装进去，我在网络为陈良英呼吁，被你们寻衅滋事也并非不可能。此罪违反罪刑法定原则，废除早已是法学界的通论，多年以来我也一直呼吁废除此罪。尽管没有废除之前，可以适用这一罪名，但未来我将以陈良英案为例，进一步呼吁立即废除寻衅滋事罪。

四、陈良英不构成犯罪，相反钟祥市有关部门和人员维稳时涉嫌违法犯罪

钟祥市公安局先后6次对陈良英行政拘留。2014年中秋节前的拘留期间，警察虐待陈良英，对其喷辣椒水，导致皮肤溃烂，至今都留有伤疤，证据已提交法庭。陈良英以前不懂法，懂法之后起诉钟祥市公安局行政拘留违法，法院已经立案。

特别是钟祥市有关部门安排政府人员张发义等人，在2015年5月20日至7月10日将陈良英非法拘禁于温峡宾馆，非法剥夺公民的人身自由；拘禁期间男女混居看管，违反对妇女人权的基本保障；每天只给一顿饭食，给陈良英造成了严重的身体与心理创伤。对此违法行为，陈良英已提起行政诉讼，荆门市中院已经立案。对张发义等人涉嫌犯罪，陈良英保留控告之权利。如果本案能沟通解决，我作为律师会劝她撤诉，不控告；如果判她有罪，她坚持起诉，坚决控告，行使自己的合法权利，没有人能拦得住，我也不会拦。证明陈良英被非法拘禁的录音已提交法院，张发义明确提到，非法拘禁是钟祥市政法委领导的安排，但不敢说是谁。

公诉人否认录音证据的证明力，认为非法拘禁与陈良英是否涉嫌犯罪无关，但其实关联密切。公诉人提交了大量证据证明政府如何截访，该证据证明的内容恰恰是政府如何对陈良英进行截访维稳。公诉人多次说到政府对陈良英的照顾，让陈免费住温峡宾馆也算是一种照顾，只不过是以非法拘禁方式对陈良英的负照顾。该证据还证明陈良英为上访付出了惨痛的代价，被非法拘禁50天，因而现在应该放她一马。

五、检察官的客观责任与法律监督职能

1、检察官应当客观、公正地履行职责

尤然检察官提出，陈良英去北京上访28次，都是到天安门、中南海、美国大使馆等地跪地喊冤，严重扰乱社会秩序。陈良英无视法律规定，藐视法律权威，违反法律规定，以进京违法上访为手段，给当地政府抹黑，给政府工作人员施加压力，以此强拿硬要政府财物，扰乱社会秩序。陈良英的行为构成犯罪，如果陈良英的行为不受到法律制裁，势必会让守法的公民失去正确的法治观和公共秩序观，必将损害法治的权威，破坏法律秩序，必将使社会进入无秩序状态，对钟祥当地的经济社会发展和人民生活产生严重的影响。陈良英在确凿的法律事实和充分的证据面前仍不思悔改，毫无悔改之意，请求法庭予以严惩。其意见与刚刚王开忠检察官提出对陈良英从轻处罚的公诉意见全然相反。

尤然的观点极不客观，也不公正。陈良英28次去北京上访，只有两次在天安门跪地喊冤，仅持续几秒，就被迅速带离；两次喊口号还是警察让喊，喊了好带走她们。陈良英没有强拿硬要政府财物，一个下跪的弱女人在政府面前不可能“强”“硬”。仅仅去上访，登记后就被带离，根本不可能扰乱秩序。陈良英上访不是为了给政府施压，庭审及尤然本人参与的讯问笔录中，陈良英就多次说明其上访是为了给丈夫申冤，多位证人的证言也予以证实。

两天开庭，陈良英当庭表示：自己的行为有所不妥，以后再也不去天安门、中南海等地上访了，而愿意听从律师的指导，只通过正常的途径反映诉求。尤然却视而不之，说陈良英不思悔改、毫无悔改之意，完全是颠倒黑白。尤然毫无怜悯之心，要求严惩陈良英，竟危言耸听地说：不严惩会对钟祥的秩序产生严重影响。这简直是一派胡言。我们认为，判决陈良英有罪，特别是尤然口中所谓的“严惩”，才真正是制造对立，影响钟祥的长治久安。

检察官尤然参与整个庭审，最后的综合答辩意见却完全忽略一天半庭审的成果，不考虑庭审中陈良英的实际情况，完全按开庭前准备的稿子念，没有客观、公正地履行检察官的职责，令人遗憾。

2、检察官如何行使法律监督职能？

公诉人多次强调检察院的法律监督职能，本案中确实有不少需要法律监督的事项。例如，张发义等对陈良英非法拘禁50天，是严重的违法犯罪，陈良英和辩护人当庭提出，检察官不应回避，更不该说“与本案无关”，而应当将违法犯罪线索移交给检察院相关部门，促使违法犯罪及时得到追究。

检察院指控陈良英强拿硬要22700元，陈良英只认可13200元。其中2000元医药费，刘延付是否公款报销？涉案的5000元，陈良英多次提到根本没有收到。多笔款项，没有收到，又无证明人在场，很可能被维稳人员贪污。钟祥检察作为反贪机构，为何对此视而不见?在习近平主席、王歧山书记大力反腐的背景下，检察院应当彻查此事，否则便属渎职。

但检察院的法律监督，决不应在开庭审理时提出。庭审中，检察官不听法庭指挥，不遵守法庭规则，被法官打断三次，仍强行发言，甚至恼羞成怒，当庭提出对法官行使法律监督职能。刑事诉讼中，控辩双方地位平等，检察院就是一方当事人，而非法官之上的法官。即便检察官认为法官有违法行为，要行使法律监督的职能，也只能庭后监督。《人民法院法庭规则》第22条明确规定：“人民检察院认为审判人员违反本规则的，可以在庭审活动结束后向人民法院提出处理建议。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第580条规定：“出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向检察长报告。人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”出庭的检察官不听法庭指挥，违反法庭规则，不顾法律的明确规定，当庭提出行使法律监督职能，知法犯法，涉嫌威胁法官。

六、陈良英上访事出有因，而非寻衅滋事

1、上访有理

公诉人说陈良英是无理上访，我不认同。陈良英对我说，不是她上访，怎么会对朱国贵网上追逃？公诉人举出很多证据，说没有证据证明朱国贵两次递钢管，陈良英上访无理。但事实证明，公安局于2015年1月12日对朱国贵开出拘留手续，进行网上追逃，恰好说明陈良英上访是有理的，而追逃正是陈良英通过上访争取来的。陈良英及家人曾对我表示，当年的死刑不该判，因为他是只打手，被人利用。这点对我还是很有触动的，也说明她们一家是讲道理的。

2、值得同情

1998年，陈良英年仅30岁，原本一家四口幸福地生活，但丈夫突然被人打死。她认为遗漏了重要的犯罪嫌疑人，才开始上访。近20年的艰难，追寻正义道路上的奔波，谁能不心生同情?30岁守寡，丈夫死了20年，陈良英至今未再婚，对丈夫的情义令人感动。不能说没有这样的爱情，但少之又少，这样一份感情是值得尊重的。她独自一人，将两个孩子抚养成人，当爹当妈，生活艰难，不畏艰辛，为夫伸冤，是一位好母亲，好妻子。若在万恶的旧社会，地方官员或许会为她树贞洁烈女的牌坊，而绝对不会关进牢笼。

七、法律的最高价值是幸福与和平

1、律师的劝导

作为律师，我也认为陈良英的许多行为有所不妥，一直对她进行劝导。我的劝导包括以下方面：

第一，要有是非观念。陈良英跟我说，政府曾答应给多少补偿，让她不上访，今后的补偿不能低于以前。我进行了严厉批评：“你丈夫的刑事案件，即便有问题，也不是钟祥判的，是湖北高院终审判决。钟祥地方政府不欠你的，多年来反而给了你不少帮助。”

第二，冤冤相报何时了，事情总归要了结。陈良英丈夫的案件，判了一个死刑一个无期一个15年两个12年，已经非常重了，如果当时他们找到我辩护，我相信，很可能判不了死刑，判不了那么重。

第三，上访没有什么用，上访的人找到我，我都是劝他们不要上访，上访是一条不归路。即使要申诉、上访，也一定要有正确的方式，跑到天安门下跪解决不了问题。不要动不动就到北京，北京有啥好呀，空气那么差，我都想经常来钟祥。

第四，何为正确？要找律师，找好律师，写一份好的申诉状、控告状，交给最高法、最高检、信访局、全国人大等信访处理机构。陈良英丈夫的案件，通过上访已促使对朱国贵进行网上追逃，现在正确的做法是回归正常的家庭生活，挣钱，依法督促公安追逃，特别是寻找朱国贵的线索，如果挣了钱，还可以请私家侦探打探消息，将朱国贵的行踪报告给公安机关，协助警察将朱国贵绳之于法。

2、法律当有怜悯的气质

法律当有怜悯的气质，法官、检察官亦应心怀慈悲，正如麦克莱所言，“善良的心是最好的法律”。此案适合沟通解决，沟通解决既能挽救一个家庭，也能从根本上化解地方的维稳难题。

陈良英一家，极不容易，丈夫被杀，自己被抓，子女无业，生活艰难，女儿倔强，儿子孤僻，还有陈良英不了解、现在还不能告诉她的特殊情况。倘若判陈良英寻衅滋事罪，陈良英的家人特别是她的女儿，定会为她在狱外奔走呼吁，频繁上访，网络求助，把起诉钟祥公安局和钟祥市政府的行政诉讼坚持到底，坚决控告政府人员非法拘禁。陈良英终有出狱的一天，依其性格，必定会以枉法裁判为由，继续上访。这不是进一步制造对立吗？今日之维稳，或将换来更激烈的对抗。

如今，陈良英被羁押已近十个月，先前也被非法拘禁50天，确实已畏惧政府，认识到自己的行为有所不妥。她和家人愿意承诺今后只依法反映诉求，行政案件也愿意撤诉，不再控告非法拘禁，我作为律师也愿为他们家的法律问题提供正确的指引，并继续承担劝导的工作。

3、为和平而沟通

沟通的解决方案，不只是挽救一个家庭，也是从根源上解决钟祥市政府、政法委的维稳难题，从而实现社会秩序的平和。陈良英性格偏执，很可能反复。但不要因此不给她机会，而要反复做工作。我们多次申请取保，就是希望其家人一起来反复劝导。钟祥政府做了这么多年的工作，劝慰，帮扶，利诱，没有实际效果。通过这起案件，我作为法律援助律师来进行劝导，效果不错，陈良英不听你们的，但听我的。事实上，我是最好的劝导者。可一旦判她有罪，她要继续上访，我还怎么有脸劝她？辩护人职责履行完毕，我没有义务也没有资格劝她。

中国的司法政策向来追求“案结事了”。柏拉图说，“法律的基本意图是让公民尽可能的幸福”。法律的最高价值是幸福与和平，幸福与和平是实现正义的最高境界。如果有机会实现幸福与和平，达致正义的最高境界，为什么要拒绝这样的幸福与和平？为什么一定要制造对立? 有罪会是明智的判决吗？

4、法律不外乎人情

法律的目标，不外乎让人们的生活更加安定，让家庭更加幸福，让社会更加安宁，让政府更加轻松。恳请钟祥法院，为了地方的长治久安，依据法理，考量人情，寻求和谐的解决之道。一起法律援助案件，我来钟祥四次，给三位领导写信，后来将写给政法委书记罗祥的信公开，目的都是希望沟通解决。公开信绝不是给领导施压，而是请求领导，所以很快应有关部门的要求删帖。一些高收费的案件，我都没有去过四次，更没有写过公开信，害得我还向北京市司法局写情况说明。此案用心良苦，连我自己都被感动，法庭落泪，实在是认为沟通乃最佳解决之道，既能实现一个家庭的幸福，亦能达致地方的和平，还能落实国家宽严相济的刑事政策，从而实现法律效果、社会效果与政治效果的完美统一，接近正义的最高境界。

四到钟祥，我已为其美丽和深厚的文化传统所震憾，明显陵，莫愁湖，黄仙洞，长寿之乡……若此案能顺利沟通解决，我愿以点滴力量，为大美钟祥作义务宣传员。陈良英案，恳请法院立即作出无罪判决，多关一天，正义就被多践踏24小时。当然，这可能很难，因而我一直恳请钟祥检察院撤诉，恳请刘天尧检察长、尤然、王开忠检察官，心怀慈悲，考究法理，通达人情，让陈良英早日回家。

此致

钟祥市人民法院

本辩护词基于2016年5月27日法庭辩论整理修改而成

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