沈岿：关于《治安管理处罚法（修订草案）》的十条意见

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关于《治安管理处罚法（修订草案）》的十条意见

1. 关于整体上加重处罚的规定

修订草案有许多条款增加了罚款、拘留的惩罚力度，即针对违反治安管理的行为，较以往加重了处罚。这种“重罚主义”的立法倾向是否合理，希望立法者慎重考虑。每一个涉及加重处罚的条款，都应该给出为什么需要加重的理由，都应该给出充分有力的数据或研究来证明加重处罚是可以有效收到治理效果的。

2. 关于第33条

第33条是新增条款，赋予了公安部门对有些传销活动（包括组织领导、胁迫诱骗和多次参与）施以违反治安管理的拘留处罚。该条款涉及限制人身自由的行政拘留处罚，与现行有效的国务院《禁止传销条例》不一致。后者第13条规定：“工商行政管理部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处。”据此，市场监管部门与公安部门是分别负责传销违法行为和传销犯罪行为。修订草案授权公安机关对有些传销活动施以行政拘留的处罚，这就意味着公安机关可以不经刑事诉讼程序即可对从事这些传销活动的违法行为人进行限制人身自由的行政处罚。作为一部法律，在权限上可以作出如此规定，若最后该条款通过，国务院《禁止传销条例》就得做相应修改。但是，非常关键的是，《治安管理处罚法》如此修订需要充分说明理由。尤其是需要回答：（1）在市场监管部门进行行政处罚的基础上增加公安机关的拘留处罚，是否真地可以更加有效地减少此类传销活动？若财产罚不足以减少，增加几天关押的日子对违法分子就会有非常明显的威慑作用吗？（2）这些传销活动对社会的危害程度是否足以证明需要给公安机关不经法院即可限制人身自由的权力？

3. 关于第34条第二项、第三项、第五项

（1）第34条第二项涉及在公共场所的穿着，而穿衣自由是人身自由不言自明的自然组成部分，有的时候穿衣还涉及到一种言论、一种表达，无论是对宪法保护的人身自由还是言论自由的限制，都应该用相对明确的标准，而不是十分含糊的“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”。此标准越含糊越容易带来执法的任意，更容易带来没有必要的社会群体之间的矛盾和冲突。

（2）第34条第三项涉及宪法保护的言论自由，与上同理，应该用相对明确的标准。

（3）第34条第五项规定“其他方式”侵害英雄烈士声誉、名誉，会牵扯到宪法保护的科学研究的自由，因为对历史真实的研究及其发表，可能会涉及到英雄烈士的声誉、名誉，若一味维护英雄烈士的声誉、名誉，而阻止相关的科学研究是不合适的。对于英雄烈士声誉、名誉等的保护，应该主要针对以侮辱、诽谤的方式加以侵害的行为。建议删除“其他方式”。

4.关于第59条第2款

“侮辱、谩骂”的方式同“威胁、围堵、拦截”的方式是不同的。后者会在实质上造成阻碍人民警察执行职务，而前者更多是在言语上进行表达。实践中，行政相对人出于一时情绪激动，出口带脏字等也很难完全避免，就因此而对其从重处罚，缺乏充分的合理性。更何况，若《治安管理处罚法》对人民警察进行如此保护，是不是所有的公务人员都应该接受这样的保护？建议删除“侮辱、辱骂”。

5. 关于第86条

对于制造社会生活噪声干扰他人正常生活、工作和学习的，的确需要加大处罚力度，以尽可能通过威慑减少此类违法现象，减少社会矛盾和冲突。但是，修订的条款有三点值得认真思考：（1）原先的规定是由公安机关出面执法，或警告或罚款，现在先由有关组织、单位、部门出面处理，虽然有加强社会治理的意义，但是，也潜在地有引起更多社会矛盾的可能，且为了避免冲突，有关组织、单位、部门是否愿意主动劝阻、调解和处理，也很难说；（2）有关组织、单位、部门是否愿意主动或应受干扰人请求积极劝阻、调解和处理，也与之后的法律后果不无关系，由于修订条款明确在有关组织、单位、部门处理未果的情况下，违法行为人会被直接处以拘留，这难免会对有关组织、单位、部门处理的主动性、积极性造成影响；（3）由于法律后果是直接施以拘留，所以，“持续干扰”这一标准应该更加明确为好，以免执法部门对事实的认定产生巨大差异。

6. 关于第90条

公安机关办理治安案件、刑事案件都需要进行调查，收集证据，这是公安机关的权力，也是公安机关的义务所在，毕竟，没有证据，不能定案。但是，收集、调取证据毕竟涉及有关个人或组织掌握的信息，有关个人或组织程度不同地受到调查权的约束。因此，在赋予公安机关此项权力的同时，应当对调取、收集证据的程序作出相应的规定。例如，调查人员不得少于二人，调查、收集证据应当向有关单位和个人出示执法证件以及公安机关盖有公章的配合调查通知书，有关单位和个人有权要求保留配合调查通知书副本等等。这些程序设置会有效地减少个别警察随意进行调取、收集证据的程序。

而且，第90条是关于收集、调取证据的一般规定，第97条关于对被侵害人和其他证人进行询问的规定也是一种收集、调取证据，应当考虑如何衔接。

7. 关于第98条

远程视频询问是利用现代技术、体现效率的一种询问方式，既有利于被询问人，也有利于公安机关。远程视频询问全程同步录音录像也是很好的规定。但是，应当同时要求公安机关必须通过相关的技术和规章制度保障全程同步录音录像不被删减或篡改。所以，结合第137条的规定，可以考虑在第137条增加一款规定，设定删减或篡改同步录音录像的法律责任。

8.关于第100条

对人身进行检查并且从人体上提取生物识别信息和生物样本的措施，严重涉及人身权利、人格尊严和个人隐私，该措施的采取应当进行程序上的严格控制。除非情况紧急，应当向人民法院提出特别申请，经人民法院审核确有必要的，可以特别令状的形式批准。将是否统一采取此项措施的权力，完全交给公安机关办案部门负责人，是不妥的。

9.关于第101条第3款

随着性别意识、男女平等意识和人格尊严意识的增强，建议该款修改为：检查身体，应当由与被检查者相同性别的工作人员或者医师进行。

此外，检查身体一定要杜绝任何带有侮辱、猥亵性质的语言和动作，因此，应该明确对此类行为进行禁止，并对违反者施以明确的法律责任。第139条第1款第一项规定有“侮辱”，应该也可以适用于身体检查的场合，但是，一则，该条仅针对人民警察，没有包括第101条第3款新增的医师，二则，侮辱与猥亵有着不同的意涵，应该更明确地全面规定，尤其是针对身体检查这一事项。

10.  关于第117条

第117条根据整个草案普遍加大处罚力度的情况，相应地提高了罚款听证的门槛，本意见人已经在第1条提及是否需要普遍加大处罚力度的问题，这里同样对提高罚款听证门槛提出疑问：这是否有利于保护行政相对人的财产权利？

此外，本意见出具人始终坚持认为限制人身自由的行政拘留应当经过听证。行政拘留对公民权益影响很大，立法法将设定限制人身自由措施的权力交给了全国人大及其常委会，治安管理处罚法也将行政拘留作为对严重违反治安管理行为的处罚来对待，这都反映出立法者对行政拘留的慎重态度。既然在实体上如此重视，为何就一直不能在程序上加以重视？如果有些情况特殊，需要不经听证即采取拘留措施，也是可以作出例外规定的。

意见出具人：沈岿

北京大学法学院教授

2023年9月9日

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