律师解读“8人未按时核酸被拘留”：必须旗帜鲜明的予以反对

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据南方都市报报道，继无锡新吴通告“不做核酸纳入征信”后，天津多名居民因未参加核酸检测，被予以警告、训诫、行政拘留的处罚，并记入个人信用记录。

据7月10日天津广播电视台消息，“近日，在天津市部分区域组织的全域核酸检测中，有个别人员未按时参加核酸筛查，给疫情防控带来风险。据不完全统计，河东区有14人无故不参加筛查被训诫并责令补测，西青区有123人被训诫，津南区有8人被拘留或警告，并由有关部门纳入个人诚信记录。”

通告显示，其中郑某某在得知政府部门发布的核酸检测通告后，其因琐事未参加7月5日、6日核酸检测，后于7月7日在津南医院进行了一次核酸检测，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第一项之规定，天津市公安局津南分局对其作出予以警告的行政处罚。

12日下午，天津市和平区疾病预防控制中心一名工作人员表示，“如果居民所在地近期开展了核酸‘大筛’，不参加核酸检测、不配合防疫的话，派出所和公安会有一些处置措施。”

南都的报道显示：天津的做法并非孤例。上周，无锡新吴区通告称，不在规定时间内进行核酸检测的个人，纳入个人征信系统；

一个月前，吉林四平通告，两次以上未参加核酸检测者行政拘留10天，纳入失信名单；

江苏江阴通告称，连续5轮参与全员核酸检测的奖励100元，无故不参加核酸检测，社会信用记录予以扣分。

两个月前，安徽天长通告称，无故不参加核酸检测的，将记入个人诚信档案并在其及家庭成员参军、入学、参加工作等审查中如实反映。

此外，吉林长春、辽宁大连等地也有类似举措。

对于将未做核酸的行为纳入个人信用记录的做法，北京大学法学院教授沈岿认为“没有法律依据”。

“对未做核酸人员行政拘留的做法，体现了权力的恣意和任性。”北京大学法学院教授、宪法与行政法研究中心主任王锡锌曾强调，对于公权力而言，法无授权不可为。

北京市华一律师事务所主任屈振红律师向法度Law表示，这种做法侵犯了公民的权利。

根据宪法，地方政府无权自行宣布进入紧急状态；目前没有法律规定核酸是必须做的强制措施；对未做核酸者、训诫、拘留的行政处罚违法；将其计入信用记录没有依据。

北京法桓律师事务所合伙人、主任王鹏律师表示：警方适用的法律依据明显错误，错误在于机械适用法律条款。

《治安管理处罚法》第五十条第一项 规定的“紧急状态”是一个法律术语，有明确的法律界定和程序，并不是普通公众理解的“紧急状态”，也不是天津市疫情防控指挥部理解的“紧急状态”，这一特殊时期的特殊部门并不是我国宪法规定的有权决定和发布“紧急状态”的适格机构。天津市疫情防控指挥部属于临时性的机构，根本不具有宪法权限，宪法也未赋予天津市政府这个权限。对于政府，一切权力都应该依法运行，法无授权不可为；而对于公民而言，法无禁止即可为。

从公开的渠道查询，并未查到津南区实施“紧急状态”的决定，既然不属于法定的实行“紧急状态”区域，公安机关也就无权依照《治安管理处罚法》第五十条第一项的规定进行行政处罚，明显属于适用法律错误。

被处罚人不服行政处罚，按照法律规定的救济途径有两个：一是可以依法提起行政复议；二是可以向有关法院提起行政诉讼，要求依法纠正错误决定，撤销行政处罚。

根据《治安管理处罚法》第一百零二条 被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第一百零七条 被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。

**北京市京鼎律师事务所杜兆勇律师向法度Law表示：**对未及时参加核酸检测者予以行政处罚没有法律依据。

根据宪法第六十七条（二十）和第八十九条（十六）的规定，有权决定紧急状态的机关分别是全国人大常委会和国务院。

注意，关键词共有3个，分别是“决定”和“全国人大常委会”、“国务院”。即大权由全国人大常委会掌握，国务院有部分地区进入紧急状态决定权。

具体权限划分是，全国人大常委会有权决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态，国务院有权依照法律规定决定省、自治区、直辖市范围内部分地区进入紧急状态。

从法理上来说，这种权限划分并不十分科学。应该是国务院向全国人大常委会请求在部分地区进入紧急状态，或决定部分地区进入紧急状态后即行报备获得追认。

因为紧急状态是非常状态，事关重大。故，紧急状态的宣布机关和权限另有明文规定，以避免紧急状态决定权被滥用。

但截止到目前，我国并未有官宣进入紧急状态。因此，目前公安机关用《治安管理处罚法》第五十条“（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；”而做出行政处罚的，属于适用法律错误，其行政处罚无效。

对照《治安管理处罚法》第三十条、三十一条，这些没有及时参加核酸检测的人，并没有证据显示有不当处置传染病病原体的行为，没有社会危害性。因此，行政处罚是假想防卫，没有法律依据。

再对照《传染病防治法》第七十七条，“单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损的，应当依法承担民事责任。”

《传染病防治法》作为本案的特别法，已经明确规定，即使这些未及时参加核酸检测的人，真的传染了他人，其承担的也是民事责任，而不是行政责任。

因此，从宪法、特别法、一般法来讲，对未及时参加核酸检测者予以行政处罚，没有法律依据。已经行政拘留的，应该予以释放，并承担国家赔偿。

**北京和铭律师事务所陈建新律师向“法度Law”表示：**对未做核酸检测市民给予行政处罚涉嫌滥用法律，对未做核酸检测市民给予信用处罚更无法律依据。

《治安管理处罚法》第五十条规定：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的：

《宪法》第六十七条规定：全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（二十一）决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态；

《宪法》第八十九条规定：国务院行使下列职权：（十六）依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态；

由上述法条可见，“紧急状态”是一个特定的法律概念，全国或者个别地区进入紧急状态的决定权在全国人大常委会和国务院，天津市等地方政府无权决定本地区进入紧急状态，地方公安机关更无权“自行”认定本地区已进入“紧急状态”，公安机关对未做核酸检测的市民适用违反“紧急状态”决定的法律条款是明显错误的。

信用处罚对于公民个人来说，直接关系到其本人的人身权、财产权等相关权利，它的“威力”不亚于行政处罚。目前我国对于信用惩戒尚未正式地系统地立法，只是在个别领域比如法院强制执行程序中有一些具体规定。

但是，信用处罚绝不能随意滥用，“法无规定不可为”是行政法“合法性”原则的具体体现。如果法律上认可或者情感上容忍地方政府对未做核酸检测的市民给予信用处罚，那么将来只要市民不听政府的指示，不论政府指示是对还是错，即使在刑法上、行政法上无法处罚你，政府都可以运用信用处罚来实现其意志。

如此一来，信用处罚必将变成无所不能的行政管理工具，后果将是无法想象的！对此，我们必须旗帜鲜明地予以反对！

END

作者｜郭超

版权来源｜法度Law

文章亦综合了南方都市报的报道

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