随手拍菜品视频被认定“违法广告”罚45万|律师:于法无据,于理不容

使用CN2/CN2GIA顶级线路,支持Shadowsocks/V2ray科学上网,支持支付宝付款,每月仅需 5 美元
## 加入品葱精选 Telegram Channel ##

原创 赵果 法度Law

更多好内容请关注“法度Lawbj”,防走丢

“我的饭店一年也赚不了多少钱,就因为我在短视频平台上发了一个介绍菜品的视频,就要罚我45万元,这样的处罚是不是太儿戏了?”

山东临沂饭店老板黄兰(化名)随手拍摄发布的一段菜品视频,竟被认定为“违法广告”,接到临沂市兰山区市监局电话不到3天,便收到拟罚款45万元的《行政处罚告知书》。

通过拨打公益普法热线,黄兰联系到北京市京哲律师事务所龚华、张天增两位律师,并获得律师免费的公益代理。7月10日,兰山区法院对黄兰起诉兰山区市监局的案件立案审核通过。

据“指尖新闻”报道,黄兰称,今年2月她在短视频平台发布了一段随手拍摄的自家菜馆的菜品。3月22日,她突然接到兰山区市监局工作人员的电话,称她发布的那段菜品视频涉嫌为违法广告,让她配合调查。当时,黄兰在几十公里外的娘家,就在电话里表示会在一周内去兰山区市监局接受调查,并第一时间删除了那段视频。

视频中出现的菜品和食材图片(当事人供图)

然而,还没等黄兰去接受调查,3月24日,一纸《行政处罚告知书》通过门缝被塞进了饭店。《告知书》称,饭店涉嫌发布法律禁止行为的广告,且当事人拒绝配合调查,可以依法重罚,拟对饭店罚款45万元。

拟罚款45万元的行政处罚告知书

(当事人供图)

黄兰提供的视频显示,视频最开始是一盆汤菜,手写标注为“蛤蟆汤”,后面则是多种昆虫食材,最后是饭店的外观。视频中并无人声介绍,也没有标注菜价、附带购买链接等信息。

黄兰称,最开始执法人员与她联系时,曾提到有人因这段视频举报她的饭店非法售卖野生动物,但是她称自己经营的食材都是市场上公开购买的,根本没有野生动物。而且自己发布的也不是广告,只是记录日常的随手拍视频。

拿到《行政处罚告知书》后,黄兰在规定的5天内提交了《陈述申辩书》和《听证申请书》,在《陈述申辩书》中,她写明根据相关法律规定,自己发布的视频并不是广告,而且也不存在违法行为。

但是此后3个多月的时间,兰山区市监局既不撤销《行政处罚告知书》,也不做出最终的处罚决定。无奈之下,她提起诉讼,要求兰山区市监局撤销《行政处罚告知书》。

龚华、张天增两位律师通过公益普法热线接到咨询后,决定为黄兰免费代理。龚华律师向“法度law”表示,兰山区市监局欲罚款45万的行为于法无据、于理不容,“我们决定公益代理此案,拿起法律武器,帮助当事人维护正当权利。”

张天增律师认为,当事人从未发布法律禁止行为的广告,当事人在短视频平台上通过个人账号展示菜品照片信息,不违反《广告法》的规定。根据《互联网广告管理办法》的相关规定,广告的情形限于“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或服务,附加购买链接”的商业推广行为。当事人发布的视频旨在展示日常生活场景和餐馆的经营场景,属于《消费者权益保护法》规定的经营者如实披露商品信息的合法范畴,不应被扩大认定为广告。同时,根据市场监管总局《关于规范商业营销宣传的指导意见》,经营者通过自有媒介客观展示商品信息,不构成广告。

因此,他认为兰山区市监局下发的《行政处罚告知书》认定事实错误,同时适用法律错误。

张天增律师还表示,在对案情的了解过程中,他发现当地政府拆迁部门的相关人员有介入该案的行为,因此兰山区市监局做出此《行政处罚告知书》也存在涉嫌滥用职权的嫌疑。

《行政起诉状》显示,原告方称自己之所以被处罚,是因为一名亲戚员工涉拆迁补偿纠纷。

原告方还认为,兰山区市监局作出的《行政处罚告知书》虽然不是最终行政行为,但已经超过了行政处罚法规定的90天的行政处罚期限,且该处罚告知书已对原告产生了实际影响,侵害了原告的合法权益,具备可诉性。

“指尖新闻”报道显示,《行政处罚告知书》上兰山区市监局的联系人王某并未正面回应黄兰的投诉内容,而是让联系该局新闻科,但媒体联系新闻科亦暂无果。

“法度law”首款周边产品已上架,专为律师、粉丝朋友定制,长按右下角二维码下单

图片

律师解读

关于此事,北京市才良律师事务所杨轶群律师向“法度law”表示,黄兰发菜品视频的行为显然不违反广告法的规定,更不可以被处以巨额的罚款,兰山区市监局的《行政处罚告知书》并无事实和法律依据。

“兰山区市监局大概率也知道处罚的依据不足,所以只作出告知书,在长达三个多月的时间里都不作出最终的决定书。只做告知,可进可退;作出处罚,就是木已成舟,要承担责任了。”杨轶群律师说。

杨轶群律师表示,以往大多数案件的源头一般都是市监局的“主动作为”,而本案中据原告所述,当地市监局竟甘愿充当征收部门的“打手”。“公权力不可成为行政部门敲打民众的‘棍棒’。不得不说,兰山区市监局只做‘告知’而不处罚是一步妙棋,既配合了征收工作,又保护了自己。但营商环境并不需要这种‘妙棋’。”

北京市中闻律师事务所邓千秋律师也向“法度law”分析认为,兰山区市监局作出的《行政处罚告知书》只是行政处罚过程性文件,并不是行政处罚决定,不能作为对当事人进行罚款的文书依据。

“从告知书内容来看,即使兰山区市监局将涉案视频认定为违法广告,拟予罚款,其所举示的法律依据明显不够充分。”邓千秋律师说,《广告法》第九条确实规定广告不得有“法律、行政法规规定禁止的其他情形”,但究竟有何种法律、行政法规禁止当事人上传相关视频?告知书语焉不详,法律依据欠缺。

“退一步讲,即使确实应当予以罚款,按照《行政处罚法》,罚款数额的确定也需要‘与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当’,应当根据视频的违法程度、视频的点击量、传播范围和给当事人带来的违法利益等综合确定,不能认为只要在法律规定的处罚幅度范围内即为确当。”邓千秋律师表示。

作者|赵果

版权来源|法度Law

推荐阅读

涉案30亿,李建平被执行死刑 :20年来获“极刑”的贪官都有谁

纪委通报中曝光举报人全名,谁赋予的权力?

兼职代人信访一审被判寻衅滋事|律师:开发商危害更大

“纸面服刑”案后续:300余次报警反映情况仍被报复杀害 谁该担责?

被指寻衅滋事,辩护人:伤情鉴定复印件涉嫌造假,不能作为证据

退休七年被查,老检察长未被追刑责,更多细节待公开

最高法原法官评高丙芳律师涉嫌虚假诉讼案:不能让扶助弱小者蒙冤受屈

民事判决生效5年后突变刑事,河南新乡企业家骗贷案引发关注

法度Law

最简单好用的 VPS,没有之一,注册立得 100 美金
comments powered by Disqus

See Also

迎着以色列的炮声,伊朗女性勇敢摘下头巾

以色列向伊朗毛拉政权突然发起攻击,让遭受数十年压迫的伊朗女人又看到了希望。 昨天看到几个视频,鼻子有些酸楚。 一个视频中,一个伊朗女人摘掉头巾,在街头翩翩起舞,听任雨水打湿自己的头发。 另一个视频中,一个女人在阳光下露出自己的头发,向身边的 …

如何看待亮亮丽君夫妇中的女主又怀孕?

知乎用户 嘻嘻哈哈 发表 就亮圣这个人,幸亏现在有个老婆有个孩子。 如果他一无所有,买房烂尾,孩子流产,我真觉得他会报复社会,我看他的脸,路上我都得绕着走。 知乎用户 猴子政 发表 他孩子生于 22 年底,现在两岁多,连句完整的话都不会说, …

如何看待 山东女业主发视频求交房陷 “擦边” 争议?

知乎用户 熊狼 发表 你不关心诈骗了几千万几个亿几十个亿的开发商诈骗。 你却在意一个大方的女性,一个孩子的母亲,一个丈夫的妻子,一个受害者是不是擦边? 知乎用户 坚持不懈的木棉 发表 6 月 10 日,山东枣庄市,一女业主维权陷入 “擦边” …