“郑州人民公园打人事件”17人被抓,刑事拘留11人,新闻报道中未提及TXL字样
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原创 赵果 法度Law
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“我的饭店一年也赚不了多少钱,就因为我在短视频平台上发了一个介绍菜品的视频,就要罚我45万元,这样的处罚是不是太儿戏了?”
山东临沂饭店老板黄兰(化名)随手拍摄发布的一段菜品视频,竟被认定为“违法广告”,接到临沂市兰山区市监局电话不到3天,便收到拟罚款45万元的《行政处罚告知书》。
通过拨打公益普法热线,黄兰联系到北京市京哲律师事务所龚华、张天增两位律师,并获得律师免费的公益代理。7月10日,兰山区法院对黄兰起诉兰山区市监局的案件立案审核通过。
据“指尖新闻”报道,黄兰称,今年2月她在短视频平台发布了一段随手拍摄的自家菜馆的菜品。3月22日,她突然接到兰山区市监局工作人员的电话,称她发布的那段菜品视频涉嫌为违法广告,让她配合调查。当时,黄兰在几十公里外的娘家,就在电话里表示会在一周内去兰山区市监局接受调查,并第一时间删除了那段视频。
视频中出现的菜品和食材图片(当事人供图)
然而,还没等黄兰去接受调查,3月24日,一纸《行政处罚告知书》通过门缝被塞进了饭店。《告知书》称,饭店涉嫌发布法律禁止行为的广告,且当事人拒绝配合调查,可以依法重罚,拟对饭店罚款45万元。
拟罚款45万元的行政处罚告知书
(当事人供图)
黄兰提供的视频显示,视频最开始是一盆汤菜,手写标注为“蛤蟆汤”,后面则是多种昆虫食材,最后是饭店的外观。视频中并无人声介绍,也没有标注菜价、附带购买链接等信息。
黄兰称,最开始执法人员与她联系时,曾提到有人因这段视频举报她的饭店非法售卖野生动物,但是她称自己经营的食材都是市场上公开购买的,根本没有野生动物。而且自己发布的也不是广告,只是记录日常的随手拍视频。
拿到《行政处罚告知书》后,黄兰在规定的5天内提交了《陈述申辩书》和《听证申请书》,在《陈述申辩书》中,她写明根据相关法律规定,自己发布的视频并不是广告,而且也不存在违法行为。
但是此后3个多月的时间,兰山区市监局既不撤销《行政处罚告知书》,也不做出最终的处罚决定。无奈之下,她提起诉讼,要求兰山区市监局撤销《行政处罚告知书》。
龚华、张天增两位律师通过公益普法热线接到咨询后,决定为黄兰免费代理。龚华律师向“法度law”表示,兰山区市监局欲罚款45万的行为于法无据、于理不容,“我们决定公益代理此案,拿起法律武器,帮助当事人维护正当权利。”
张天增律师认为,当事人从未发布法律禁止行为的广告,当事人在短视频平台上通过个人账号展示菜品照片信息,不违反《广告法》的规定。根据《互联网广告管理办法》的相关规定,广告的情形限于“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或服务,附加购买链接”的商业推广行为。当事人发布的视频旨在展示日常生活场景和餐馆的经营场景,属于《消费者权益保护法》规定的经营者如实披露商品信息的合法范畴,不应被扩大认定为广告。同时,根据市场监管总局《关于规范商业营销宣传的指导意见》,经营者通过自有媒介客观展示商品信息,不构成广告。
因此,他认为兰山区市监局下发的《行政处罚告知书》认定事实错误,同时适用法律错误。
张天增律师还表示,在对案情的了解过程中,他发现当地政府拆迁部门的相关人员有介入该案的行为,因此兰山区市监局做出此《行政处罚告知书》也存在涉嫌滥用职权的嫌疑。
《行政起诉状》显示,原告方称自己之所以被处罚,是因为一名亲戚员工涉拆迁补偿纠纷。
原告方还认为,兰山区市监局作出的《行政处罚告知书》虽然不是最终行政行为,但已经超过了行政处罚法规定的90天的行政处罚期限,且该处罚告知书已对原告产生了实际影响,侵害了原告的合法权益,具备可诉性。
“指尖新闻”报道显示,《行政处罚告知书》上兰山区市监局的联系人王某并未正面回应黄兰的投诉内容,而是让联系该局新闻科,但媒体联系新闻科亦暂无果。
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律师解读
关于此事,北京市才良律师事务所杨轶群律师向“法度law”表示,黄兰发菜品视频的行为显然不违反广告法的规定,更不可以被处以巨额的罚款,兰山区市监局的《行政处罚告知书》并无事实和法律依据。
“兰山区市监局大概率也知道处罚的依据不足,所以只作出告知书,在长达三个多月的时间里都不作出最终的决定书。只做告知,可进可退;作出处罚,就是木已成舟,要承担责任了。”杨轶群律师说。
杨轶群律师表示,以往大多数案件的源头一般都是市监局的“主动作为”,而本案中据原告所述,当地市监局竟甘愿充当征收部门的“打手”。“公权力不可成为行政部门敲打民众的‘棍棒’。不得不说,兰山区市监局只做‘告知’而不处罚是一步妙棋,既配合了征收工作,又保护了自己。但营商环境并不需要这种‘妙棋’。”
北京市中闻律师事务所邓千秋律师也向“法度law”分析认为,兰山区市监局作出的《行政处罚告知书》只是行政处罚过程性文件,并不是行政处罚决定,不能作为对当事人进行罚款的文书依据。
“从告知书内容来看,即使兰山区市监局将涉案视频认定为违法广告,拟予罚款,其所举示的法律依据明显不够充分。”邓千秋律师说,《广告法》第九条确实规定广告不得有“法律、行政法规规定禁止的其他情形”,但究竟有何种法律、行政法规禁止当事人上传相关视频?告知书语焉不详,法律依据欠缺。
“退一步讲,即使确实应当予以罚款,按照《行政处罚法》,罚款数额的确定也需要‘与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当’,应当根据视频的违法程度、视频的点击量、传播范围和给当事人带来的违法利益等综合确定,不能认为只要在法律规定的处罚幅度范围内即为确当。”邓千秋律师表示。
作者|赵果
版权来源|法度Law
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