宪法上一些重要问题，各国态度汇总

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一、各国对三权分立的态度

1、是否存在一些事项，只有行政机关可以作出决定，议会无权置喙？

在职权方面，立法机关和行政机关事实上存在交叉。这一点无论议会制还是总统制都没有区别。但各国普遍认可，某些重大事项属于立法权的“专属领域”，行政权不能触及；反之是否存在立法权不能触及、属于行政权的 “专属领域”，则存在疑问：

（1）肯定态度：德国、葡萄牙、东帝汶、台湾。

在德国，立法权和行政权的具体划分，目前德国学说上主要以“核心领域理论”和“重要性理论”为基础，但同时又发展出“功能最适理论”作为补充。也就是说，限制人权的个别性决定、行政机关内部决策以及外交和国防事务，均属于行政权的“专属领域”（参见《德国基本法》第19条第1款、德国联邦宪法法院裁判BVerfGE 49, 89“卡尔卡案”、BVerfGE 67, 100“福力克案”、BVerfGE 68, 1“导弹部署案”以及BVerfGE 90, 286“境外出兵案”）。

在葡萄牙和东帝汶，采“核心领域理论”，政府的组织和运作，是行政权的“专属领域”（《葡萄牙宪法》第198条第2款、《东帝汶宪法》第115条第3款）。

在台湾，司法院同样采“核心领域理论”，认为行政机关的人事权是“专属领域”（台湾司法院释字第六一三号）；

（2）否定态度：在瑞士、荷兰、比利时。
主流判例和学说，均不认为行政权存在“专属领域”。在这些国家，议会“万能”，只要不违反宪法和国际法，可以对一切事项作出决议。

**为防止议会凌驾于政府之上，未来中国应当采肯定态度。**行政权有自己的“专属领域”。对于行政权的专属领域，议会无权直接作出决定，仅能通过倒阁、预算等方式监督政府。鉴于三权分立的理论仍在发展中，应当明确接受已经无争议的“核心领域理论”和“重要性理论”，但对“功能最适理论”应持保留态度。

2、行政机关在没有法律依据的情况下，能否直接作出决定？

目前实务中有代表性的观点主要有：

（1）侵害保留说（德文Eingriffsvorbehalt），例如荷兰。目前荷兰最高法院通过1973年和1986年两个判决确立了侵害保留说的立场（参见荷兰最高法院裁判ECLI:NL:HR:1973:AD2208 “加氟案”、ECLI:NL:HR:1986:AC9460“美沙酮信件案”）；

（2）“重大及侵害保留说”（德文Eingriffs- und Wesentlichkeitsvorbehalt），例如德国和台湾；

（3）“全面保留说”（德文Totalvorbehalt），奥地利、瑞士、巴西、葡萄牙、比利时、东帝汶（参见《奥地利联邦宪法》第18条第2款，瑞士联邦最高法院裁判BGE 130 I 1, 5 E. 3.1及BGE 141 II 169, 171 E. 3.1，《巴西宪法》第5条第2款、《葡萄牙行政程序法典》第3条第1款、《比利时宪法》第105条；而东帝汶受葡萄牙影响，也采“全面保留说”）。

由于给付行政并不会对个人利益产生直接损害，仅仅可能间接损害第三人利益，通过平等权等人权保护足以保护第三人利益；即使在采全面保留说的国家也存在若干例外，以填补法律漏洞。因此，未来中国应当采“重大及侵害保留说”及“层级化法律保留”理论（参见台湾司法院释字第四四三号），分为宪法保留、议会保留、一般的法律保留三个层级，即：特别重大事项需要宪法规定，重大事项需要议会通过法律规定，而其他侵害行为适用一般的法律保留，有行政法规规定即可；行政机关授益行为原则上不需要法律保留，属于行政机关职权内事项即可。

3、行政机关能否自行制定行政法规？

在历史上，始终存在议会和政府之间立法权的竞合。然而，如果对政府享有无限制的立法权，实质上的民主和三权分立均无法保障；但若单纯根据民主和三权分立原则，将立法权完全授予立法机关，却又难以满足实务需要。

政府制定行政法规的权限，主要有以下几种作法：

第一，政府在“议会保留”的事项上不享有立法权，但在其他事项上仍然享有立法权。例如荷兰、葡萄牙、东帝汶。

在荷兰，尽管政府逐渐“自律”，在议会没有授权的情况下一般不再制定行政法规（荷文algemene maatregelen van bestuur），然而宪法和法律上对行政法规并无明文禁止（参见《荷兰宪法》第89条第1款）。在葡萄牙，除议会专属立法权的事项外，政府仍享有制定行政法规（葡文decreto-lei）的权力（参见《葡萄牙宪法》第198条第1款第c项）；在东帝汶，虽然宪法没有明文规定，但东帝汶上诉法院认为，政府在职权范围内可以立法（参见东帝汶上诉法院01/CONST/09/TR号裁判），实际上与葡萄牙宪法规定的效果相似。

第二，对制定行政法规的权限了进一步限制，例如巴西、比利时。

在巴西，1988年修宪前，政府同样享有广泛的立法权；但1988年《巴西宪法》生效后，政府自身的立法权变得更小，仅在极其有限的范围内享有制定“临时措施”（葡文medida provisória）的权力（参见《巴西宪法》第62条）。在比利时，制定行政法规需要以法律为基础（法文germe，参见比利时最高法院1924年11月18日裁判），不过不需要法律明确授权，只要执行法律有必要即可制定行政法规（参见《比利时宪法》第108条）。

第三，对制定行政法规作出最严格限制，需要法律明确授权，例如德国、台湾、瑞士。

在德国，1949年《德国基本法》生效后，政府仅仅在议会明确授权的范围内可以制定行政法规（参见《德国基本法》第80条）。在台湾，1999年《行政程序法》生效后，也采取了与德国类似的制度（参见《台湾行政程序法》第150条）。在瑞士，1999年修宪后也采取了类似的制度（参见《瑞士宪法》第5条第1款），不过瑞士联邦最高法院认可了某些例外，即政府未经明确授权，可以制定行政法规，填补法律的“微小漏洞”（德文untergeordnete Lücken，参见瑞士联邦最高法院BGE 126 II 283, 291 E. 3.b）。

**为防止政府凭借行政法规滥用权力，未来中国应当采用德国和台湾的制度。**根据第一款规定，联邦议会可以授权联邦总理或各部会首长制定行政法规。行政法规与法律一样，是一般性的规范。行政法规的制定程序相对简单，能够迅速满足处理具体事务的需要。在实务中，行政法规的数量通常多于法律。

二、各国选举制度

各国议会选举大致有以下几种方式：

**1、比例代表制。绝大多数国家都采用这种选举方式。**具体可以分为以下几类：

（1）统一的比例代表制，即以各政党全国得票率确定席位分配，例如荷兰、东帝汶、德国、格鲁吉亚。

（2）分选区的比例代表制，即先分若干选区，然后以各政党在该选区的票率确定席位分配，例如葡萄牙、比利时、瑞士、巴西。

在这一类当中，还有一些特殊的制度，例如：

德国实行“两票联立制”，虽然进行多数代表制选举，但主要政党的席位的最终取决于全国得票率。这种制度的目的在实行比例代表制的同时，保障代表的地区多样性。

荷兰和比利时实行“优先票”，也就是选民可以选政党名单上特定的候选人，从而改变候选人的排序。

**2、多数代表制。极少数国家都采用这种选举方式。**例如法国。

3、多数代表制和比例代表制混合，即部分议席以比例代表制产生，部分议席以单选区简单多数选举产生。在实务中，这类制度总是多数代表制占主导，即一半以上的议席通过多数代表制选举产生。这是因为，假如比例代表制占主导，那么就没有必要再实行多数代表制了。例如乌克兰、日本、韩国、台湾。

从实务来看，多数代表制有利于少数大党垄断议会；而比例代表制有利于不同政党的多样性。在混合制下，由于大多数议席仍然通过多数代表制产生，实际上仍然是少数大党垄断议会，只给小党少量的机会。

在大陆法系国家中，选举制度和政体存在一定的对应关系：

1、总统制国家和总统权力较大的“半总统制”国家，通常实行多数代表制和混合制。例如韩国、台湾、法国、乌克兰

总统制通常意味着少数政党垄断政权，如果议会过于多样，总统和议会施政上的矛盾难以解决。因此，总统制国家和总统权力较大的“半总统制”国家，常常实行多数代表制和混合制，但也有例外，如巴西。

2、议会制和总统权力较小的“半总统制“国家，通常实行比例代表制的。例如荷兰、比利时、格鲁吉亚、德国、东帝汶、瑞士、葡萄牙

实行议会制同时实行多数代表制的大陆法系国家，非常罕见；少数国家实行议会制同时实行混合制，例如日本。

未来中国既然采用议会制，因此相应的采用比例代表制。

具体制度设计上，仍然有以下考量：

1、议会选举与省并无直接关联。分选区的比例代表制，反而加重了选票权重不平等的情况。同时，在族群差异较大的国家中，不同地区容易形成不同的政党格局，如果采用分选区的比例代表制，即使采用5%门槛，仍然难以避免党派林立的情况，导致议会和政府无法正常运作，例如比利时。因此，应当采用统一的比例代表制。
2、候选人必须由全体党员选举产生，政党高层人员无权擅自指定候选人。不实行党员选举候选人制度的国家，政权往往被少数政党的高层把持，大多数议员都是各党高层“内定”产生，严重损害了民主制度，例如比利时和台湾。
3、既然候选人由全体党员选举产生，政党名单的排序基于民意，因此不采用过于复杂的“优先票”制度。
4、在统一的比例代表制下，特殊族群可能没有自己的代表。因此，在统一的比例代表制下同时实行两票联立制，保障特殊族群的利益。
5、设置5%门槛，确保议会政党不会太多，议会和政府能够正常运作。

也就是，未来中国议会选举应当采用：统一的比例代表制、两票联立制、5%门槛、候选人由全体党员选举产生的制度。

三、违宪审查？

1、谁进行违宪审查？

实务中有三种作法：

第一，大多数国家设置专门的宪法法院进行违宪审查，例如德国、意大利、台湾、葡萄牙、比利时、格鲁吉亚

其中，议会选举宪法法院法官时，有三种不同做法：
**（1）三分之二多数：**德国、葡萄牙、比利时
**（2）五分之三多数：**意大利、格鲁吉亚
**（3）半数：**台湾

宪法法院法官实行半数选举的国家，法官存在严重的党派倾向，公正性受到严重质疑。

第二，少数国家不设专门法院，由普通法院进行违宪审查，例如日本、东帝汶。

在东帝汶，由于领土面积较小，仅有两级法院，即一个上诉法院和四个地方法院。宪法案件一般均由上诉法院终审，一般不会产生裁判不统一的问题。而领土面积相对较大、法院系统较复杂的日本，违宪审查案件的裁判不统一问题就比较严重。

**第三，极少数国家，严格限制法院进行违宪审查，这种制度通常建立在维护议会权威的理念之上。**例如荷兰和瑞士；1970年代之前的比利时也是这样。

《荷兰宪法》第120条明文规定法院不得审查法律是否违宪。该规定首先出现在1848年《荷兰宪法》中，设置该条款的动机可能是防止法官甚至国王干预凌驾于议会制定的法律之上。因此，荷兰法院无法审查法律是否违宪，只能审查更低级别的法规范是否违宪。这样，违宪审查的意义大打折扣。在实务中，荷兰法院通过审查法律是否违反《欧洲人权公约》，达到保护人权的目标。

瑞士联邦最高法院同样认为不能审查法律是否违反宪法（基于《瑞士宪法》第190条，参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 131 V 256, 259 E. 5.3; BGE 140 I 305, 310 E. 5），但同时认为瑞士应当执行欧洲人权法院的裁判（参见瑞士联邦最高法院裁判BGE 139 I 16），从而提供了一条曲折的人权救济渠道。

在比利时，1970年代之前法院长期以来也不能对法律进行违宪审查，1974年，比利时最高法院在Le Compte一案中（参见比利时最高法院1974年5月3日“Le Compte”案裁判）含蓄的确立了违宪审查权，但遭到强烈反对，最终通过设立宪法法院解决了违宪审查的问题

未来中国采用设置专门的联邦宪法法院的制度，宪法法院法官，需要议会三分之二多数通过。

主要基于以下两点考虑：
第一，法官审理宪法案件欠缺经验。
过去宪法常常被忽视和架空，无法真正实施，大多数法官缺乏适用宪法处理案件的实务经验。因此，有必要指定少数更有经验的人担任法官，专门审理宪法案件。
第二，宪法案件涉及公众利益，有必要由专门的机关统一裁判。
涉及宪法的案件，不仅涉及当事人的利益，对整个社会同样具有极大的影响，特别是，法律是否违宪、是否有效，涉及所有人的利益。因此，这些案件不应由各法院分散审理，而应当由一个机关统一的裁判。

2、宪法法院如何保障人权？

设置宪法法院的国家中，对人权的宪法保护有三种方式：

**第一种，宪法诉愿制。即人权受到侵害时，可以向宪法法院提起诉讼。**例如德国、奥地利、台湾、韩国。

**第二种，违宪上诉制。即法院裁判适用的法律违宪时，可以向宪法法院提起上诉。**例如葡萄牙、圣多美和普林西比、佛得角、巴西。

**第三种，完全不允许个人提起诉讼。只有其他法院法官可以提请宪法法院裁判，个人无法请求宪法法院保护其人权。**例如比利时。

实务中，不仅仅法律和其他法规范会侵害人权，对法律和其他法规范的适用同样会侵害人权；而且，行政机关的行为也可能侵害人权，如果情况紧急来不及向其他法院提起诉讼，则有必要立即采取人权保护措施。违宪上诉制仅仅审查法规范是否违宪，并不能解决法规范的适用侵害人权的问题，也不能为人权提供紧急保护。因此，未来中国应当采用宪法诉愿制。

品葱用户 hkfool 评论于 2020-02-07

各国宪法能不能分成三类：真的保障言论自由的，假装保障言论自由的，干脆否认言论自由的。

品葱用户 **祖国之光

hkfool** 评论于 2020-02-07

各国宪法能不能分成三类：真的保障言论自由的，假装保障言论自由的，干脆否认言论自由的。

这里面提到的国家当中，哪个国家是真的保障言论自由的，哪个国家是假装保障言论自由的，哪个国家是干脆否认言论自由的？

品葱用户 **hkfool

祖国之光** 评论于 2020-02-06

这里面提到的国家当中，哪个国家是真的保障言论自由的，哪个国家是假装保障言论自由的，哪个国家是干脆否认…

不知道东帝汶、格鲁吉亚、圣多美和普林西比、佛得角，情况如何

品葱用户 **祖国之光

hkfool** 评论于 2020-02-06

不知道东帝汶、格鲁吉亚、圣多美和普林西比、佛得角，情况如何

这里面不都说了吗？

品葱用户 akira1990 评论于 2020-02-06

中国不适合欧洲的议会制，还是得师法美国，走总统制。

品葱用户 老和山道长 评论于 2020-02-07

这是一篇 好帖

品葱用户 **zico

hkfool** 评论于 2020-02-13

各国宪法能不能分成三类：真的保障言论自由的，假装保障言论自由的，干脆否认言论自由的。

按宪法的履行情况分，装饰性、名义性、真实性

品葱用户 **zico

zico** 评论于 2020-02-13

不好意思顺序有点乱

品葱用户 **hkfool

zico** 评论于 2020-02-13

按宪法的履行情况分，装饰性、名义性、真实性

一句话说清了

品葱用户 **祖国之光

zico** 评论于 2020-02-12

按宪法的履行情况分，装饰性、名义性、真实性

以上国家的宪法如何分类？

品葱用户 **zico

祖国之光** 评论于 2020-02-13

以上国家的宪法如何分类？

文章介绍了宪法的相关理论，诸如选举问题、权利归属问题、违宪审查问题，并未提及以上国家的宪法履行情况，况且宪法的履行情况也不可只以部分的履行而止，我不好妄下断论。至于中国，就以当下的“言论自由”为典型，明显与宪法有所差别，再加之其他种种（人权、政治权力）问题的综合，我的认为是名义性宪法

品葱用户 **祖国之光

zico** 评论于 2020-02-12

文章介绍了宪法的相关理论，诸如选举问题、权利归属问题、违宪审查问题，并未提及以上国家的宪法履行情况，…

文章介绍的都是这些国家的宪法实际履行情况。

品葱用户 中国社会民主党 评论于 2020-02-13

专业性很强了！

品葱用户 worldelite 评论于 2020-04-11

感谢高质量文章！

请问欧洲人权法庭如何保证执行呢？他的jurisdiction包括了俄罗斯土耳其这种国家，这些国家也承认ECHR高于本国法律吗？

品葱用户 华国锋 评论于 2020-04-29

日本就是因为组织架构问题所以才会一直扯皮。

品葱用户 ioth 评论于 2020-04-28

1、英国没有宪法
2、中共的宪法，前言是做什么的？
3、中共这种，没有宪法法院的，宪法存在有什么意义？

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