普法 | 别人打我，我能还手吗？

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收录于合集 #法律科普 12个

前两天，“丽江反杀案”的唐雪获得国家赔偿18万。她此前在被关押324天后被认定为“正当防卫”。

曾几何时，正当防卫一直是法律上的沉睡和僵尸条款，谁伤谁有理、谁弱谁有理一度是不少地方司法机关办理防卫案件的法律指南，而正当防卫则存在被处罚的风险。

随着自媒体时代的到来，一系列吸引眼球的案件被置于全社会的聚光灯下，社会大众的朴素正义倒逼司法机关开始重新审视正当防卫的认定。

今天，我们依然请法律工作者王俊以几起与正当防卫相关的案件为例，和大家聊聊与正当防卫相关的法律问题。

（字数：10,757）

丽江唐雪案

2019年12月30日，云南省人民检察院就社会关注的“丽江反杀案”通报称：唐雪的防卫行为系正当防卫，依法不负刑事责任。12月30日，丽江市永胜县人民检察院对该案撤回起诉，同日对唐雪作出不起诉决定。

（唐雪）

经检察机关查明的案发经过是这样的。

2019年2月8日（大年初四）23时许，唐雪（时25岁，身高170厘米）乘坐朋友驾驶的轿车返家途中，路遇同村人李德湘（时26岁，身高190厘米）酒后在村道内对过往车辆进行无故拦截。李德湘拍打唐雪乘坐的车辆并对唐雪言语挑衅，唐雪未予理睬。

唐雪回到家门口，因未带钥匙电话联系其父亲唐某勇回家开门，并告知其父被李德湘拦车一事。唐某勇遂带唐雪找到李德湘评理，李德湘与唐某勇父女发生争执，在此过程中李德湘踢了唐某勇胸部一脚，继而与唐某勇、唐雪进行厮打，随后被李德湘的朋友拉开，唐某勇和唐雪回家。

李德湘仍留在唐某勇家附近巷道口，声称要喊人把唐某勇一家人砍死。随后，李德湘打电话邀约多个朋友到达唐某勇家附近巷道口。唐某勇回家后给李德湘父亲李某云打电话，李某云遂赶到巷道口，劝李德湘回家未果后让在场的众人强制将其带回家。

回家后，李德湘提出要去唐某勇家道歉并要讨个说法。随后李德湘父母与其朋友一起到唐某勇家门口，李德湘对打架的事情进行道歉，并反复要求唐某勇就相互厮打给个说法，唐某勇一家人未给说法后，李德湘声称这事没完，众人见状合力将李德湘带回家。其父李某云担心李德湘再去闹事，要求朋友杨某、李某林等人留在其家陪同。

2月9日凌晨1时许，李德湘手持菜刀溜出家门，跑到唐某勇家大门外侧，用菜刀对唐某勇家大门进行砍砸，并用脚踢踹大门。

后赶来劝阻的朋友罗某坤将其菜刀夺走并丢弃，其朋友杨某、张某亮、朱某、李某林劝李德湘回家。其间，唐雪听到砸门声后起床，因感到害怕到厨房拿了一把红色削果皮刀和一把黑色手柄水果刀放在裤兜里用于防身，并打开小门出门查看。李德湘看见唐雪出门后用力挣脱朋友拉拽，冲上前即朝唐雪腹部踢了一脚，唐雪拿出红色削果皮刀反抗，李德湘继续挥拳击中唐雪左脸部，在被几位朋友拉开后再次挣脱冲向唐雪，对其拳打脚踢。唐雪招架中削果皮刀掉落地上，情急之下掏出黑色手柄水果刀用力反抗、挥刺，后双方被他人拉开，唐雪回家，李德湘边往巷道外跑边大喊“拿刀来”，后在奔跑过程中倒地，其朋友上前发现李德湘受伤，遂将其送医院救治，经抢救无效死亡。经鉴定，李德湘系被他人用锐器致伤右胸部，伤及升主动脉致急性失血性休克死亡。

（被砍砸的房门）

永胜县人民检察院经补充侦查和依法重新审查后认定，唐雪在春节期间，家人及住宅多次被李德湘侵犯，特别是在凌晨1时许，家门被砍砸，出门后被李德湘脚踢拳殴下，先持削果皮刀反抗，后持水果刀反抗，系为保护本人和家人的人身安全而采取的制止正在进行的不法侵害的自行防卫行为，符合《中华人民共和国刑法》第二十条第一款之规定，属于正当防卫，依法不负刑事责任 。

（以上内容来自通报）

大家可能也听说过一波三折的赵宇案。

（赵宇多次实名出镜电视台都未打码，遵照其他媒体）

2018年12月26日晚，在福州当保安的赵宇在出租屋听到楼下有人呼救，前去了解情况。他看到一女子（27岁，邹某）正被一男子（50岁，李华，包工头）掐住脖子殴打，便上前拉开。后李华打了赵宇两拳，赵宇随即将李华推倒在地，打了两拳，并朝倒地的李华腹部踹了一脚。

三天后，赵宇因“涉嫌故意伤害”被公安机关带走，关进福州市第一看守所。

受害女子邹某声称，赵宇出手相救时，自己正遭到李华的殴打和试图性侵。事发后，她被鉴定为轻微伤，脸部多个部位青肿；她感谢赵宇的见义勇为行为，并且使用手机录像描述当晚经过愿意为赵宇作证，之后返回老家。

2019年1月10日，因检察机关不予批捕，赵宇在缴纳1万元人民币保证金后被释放。关于释放原因，事件相关证明书显示为 “因检察院不批准逮捕应立即释放”，经晋安公安分局决定，予以释放。

李华被赵宇踢伤出院后内脏损伤鉴定为重伤二级。在接受媒体采访时，李华先声称自己在打麻将，后声称自己“站在门口玩”“也不知道为什么赵宇要踢他”。

2019年2月16日，赵宇注册新浪微博账号名为“被冤枉的赵宇”进行网络维权求助。

（赵宇微博）

2019年2月20日，福州市公安局晋安分局决定以过失致人重伤罪追究赵宇的刑事责任。

2019年2月21日凌晨1点，认证账号“福州公安”在新浪微博、微信公众号发文，公开案情部分内容。福州公安将赵宇以涉嫌过失致人重伤罪移交给晋安区人民检察院进行起诉。

检察院经审查认为，赵宇的行为属正当防卫，但超过必要限度，造成了被害人李华重伤的后果；鉴于赵宇有制止不法侵害的行为，为弘扬社会正气，鼓励见义勇为，综合全案事实证据，对赵宇作出不起诉决定；而李华因涉嫌犯非法侵入住宅罪已于2月19日在公安机关指定的地点监视居住，公安机关将视其病况采取相应法律措施。

3月1日，在最高人民检察院指导下，福建省人民检察院指令福州市人民检察院对赵宇案进行了审查。福州市人民检察院经审查认为，原不起诉决定存在适用法律错误，遂指令晋安区人民检察院撤销原相对不起诉决定，以正当防卫对赵宇作出无罪的法定不起诉决定。

3月19日，赵宇收到由福州市公安局晋安分局颁发的“见义勇为确认证书”。

（ 赵宇被颁发见义勇为确认证书）

（以上介绍综合了《新京报》、《法制日报》、《侠客岛》等多家媒体的报道）

正当防卫知多少

曾几何时，正当防卫一直是法律上的沉睡和僵尸条款，谁伤谁有理、谁弱谁有理一度是不少地方司法机关办理防卫案件的法律指南。

随着自媒体时代的到来，一系列吸引眼球的案件被置于全社会的聚光灯下，社会大众的朴素正义倒逼司法机关开始重新审视正当防卫的认定。如果说于欢的辱母杀人案是对正当防卫制度的一次牛刀小试，那么昆山龙哥被反杀案则代表着正当防卫制度的正本清源。

（昆山龙哥被反杀案监控画面）

后续的福建赵宇案、云南唐雪案、河北涞源反杀案都陆续得以纠正，“法不能向不法让步”的司法理念深入人心，正当防卫制度至少从表面上来看迎来了春天。

为了深化和巩固来之不易的实践成果，最高司法机关在2020年制定出台了《依法适用正当防卫制度的指导意见》。

经过一年来的实践运行，应该说正当防卫制度还没有完全落地落实。“还手即互殴”的观念在一些办案人员心中依旧根深蒂固，和稀泥式执法仍然较为常见，正当防卫仍然存在被处罚的风险。

A：报案干什么？

B：他打我！

A：还手了吗？

B：还了。

A：你们这是互殴。调解吧，调解不成，双方都要处罚。

B：……

这样的对话在在司法实践中仍然屡见不鲜。在这样的背景下，如何处理突发事件，才能更为有效的被认定为正当防卫、降低自身被处罚后背负违法甚至犯罪记录的风险，是每个人都需要认真思考的问题。

正当防卫的条件？

满足正当防卫需要具备以下几个条件：

**起因条件。**只有遭受不法侵害才可实施正当防卫。具体而言：

有生命危险或者受伤的危险的暴力侵害可以正当防卫**，被非法拘禁**（无论是暴力还是非暴力）侵犯自由的不法行为也可以实施正当防卫。

被盗窃，被诈骗等侵犯财产的不法侵害在通过自卫可以即时挽回损失的情况下也允许实施正当防卫。

**正当防卫的前提是存在不法侵害。**不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为。也就是说，面对暴力侵害可以进行防卫，面对非暴力的非法拘禁也可以正当防卫，面对盗窃、诈骗通过防卫可以即时挽回损失的仍然可以防卫。

**主观条件。**主观上是为了使对方停止不法侵害而实施暴力。无论有没有明确意识到自己是正在实施法律上的“正当防卫”这个抽象概念。

**即主观上是为了防卫的需要而实施暴力。**防卫意图不要求防卫人主观上明确产生“自己反击是在实行正当防卫”的意识。也就是说，不能要求防卫人先产生防卫认识，然后在这种认识的支配下实施的反击才叫正当防卫。这是因为，反击行为往往具有一定的紧迫性、即时性，要求防卫人在反击前先产生一种防卫的认识是不现实的。何况很多人脑海里并没有“正当防卫”这个法律概念，只要是为了合法权益不受侵害就可以肯定具有防卫意图。

**时间条件。**正当防卫必须针对正在进行的不法侵害，这要求既不能事前防卫，也不能事后防卫。

有些情况下，暴力虽然暂时停止，但经过综合判断，暴力行为极有可能继续进行，仍然可以继续进行防卫。

正当防卫必须针对正在进行的不法侵害，这要求既不能事前防卫，也不能事后防卫。当然对于“正在进行”的判断不能以不法侵害人的身体动作为判断标准。也就是说，即使不法侵害人身体上停止了打击行为，但综合判断其仍然有继续侵害的可能，就可以防卫。对此，正当防卫指导意见也指出，对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。

限度条件。防卫过当需要同时满足两个条件手段过当并且结果过当。

如果手段过当，但结果不过当，仍然是正当防卫。如面对别人赤手空拳的轻微侵害，而用刀防卫，手段上过当；但仅造成轻伤的，结果不过当；防卫过当就不成立。

同样结果过当但是手段不过当的，同样不能认定为防卫过当。福建赵宇案就是适例，该案中虽然造成了对方重伤的结果，但是赵宇没有使用任何器具，仅仅是本能的踢了一脚，防卫手段是恰当的，没有构成手段过当。防卫过当同样不成立。

需要明确一点，只要没有造成重伤、死亡，就不存在结果过当，可以直接排除防卫过当的可能性。

**对象条件。**正当防卫必须针对不法侵害人进行。

对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。

对于防卫对象是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，如未成年人、精神病人，需要遵循退让原则，尽量使用其他方式避免或者制止侵害，尽量避免暴力手段；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。也就说的对小孩，尽量避免硬刚，不可避免的话可以防卫。

正当防卫本来不同于紧急避险，不需要迫不得已，但是司法解释对此做出了一定的限制，即针对小孩能避免硬碰硬就不要硬碰，防卫是下策，这也是对未成年人保护的需要。

正当防卫的认识误区

正当防卫当前在司法实践中还存在不少认识误区，主要表现在以下几个方面。

1、对犯罪行为才能防卫，对普通违法不能防卫？

正当防卫中的不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为。如不足以构成轻伤的一般暴力殴打等。

实践中，不少人特别是有的办案人员认为，治安管理处罚法并未规定正当防卫，因而对尚未构成犯罪的殴打等不法侵害不能进行防卫。

应该说这一认识是片面的。对此，正当防卫指导意见就明确指出，正当防卫中的不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为，强调不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。理由很简单，如果将正当防卫限于犯罪行为，就会极大的压缩公民的防卫权利。毕竟在面临不法侵害时，公民不可能对对方的行为性质做出精准预判。比如一拳过来可能软组织挫伤，可能轻微伤，也可能轻伤，极端情况下还会出现重伤、死亡结果。故那种认为，一般暴力侵害不能防卫的观点是错误的。

2、只有被害人才能防卫，第三人不能防卫。

第三人同样可以针对他人遭受的不法侵害实行防卫。此时，正当防卫行为同样属于见义勇为，福建赵宇案即是如此。

实践中，有人认为正当防卫圈只属于被不法侵害人，其他人不能进行防卫。这一观点不符合法律规定，应当说正当防卫权包括但不限于被不法侵害人，第三人同样可以针对他人遭受的不法侵害实行防卫。此时，正当防卫行为同样属于见义勇为，福建赵宇案即是如此。

3、防卫造成轻伤也能构成防卫过当。

如上文所述，造成重大损害（结果过当）的情形限于重伤和死亡，轻伤及以下伤情不构成防卫过当。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。这是刑法条文关于防卫过当的规定。在正当防卫指导意见出台以前，如何把握明显超过必要限度，缺乏统一标准和认识。为此，正当防卫指导意见从如何把握明显超过必要限度以及如何认定造成重大损害两个方面做了明确规定。

对于明显超过必要限度，指导意见要求应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。

对于重大损害的认定则更为具体，即造成不法侵害人重伤、死亡才属于重大损害。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。

需要指出的是，防卫过当必须同时满足明显超过必要限度和造成重大损害两个条件，缺一不可。例如虽然明显超过必要限度但是没有造成重大损害，或者虽然造成了重大损害，但是没有明显超过必要限度的，都不是防卫过当。在福建赵宇案中，赵宇虽然造成了不法侵害人重伤结果，但是其防卫手段仅仅是脚踢，没有明显超过必要限度，所以其仍然构成正当防卫。

4、面对不法侵害要先退让或报警，不得已时才能防卫。

实践中，当防卫人主张自己行为是正当防卫时，经常遭受的质疑是你为什么不跑，你为什么不报警？

诚然，有时候选择退让的确可以避免事态升级，也有利于保护自己。但正当防卫是权利，不是义务。权利可以主动放弃，却不能要求放弃。与紧急避险不同，正当防卫不需要迫不得已。

只能鼓励、倡导退让和报警，而不能要求必须退让、报警，更不能因为行为人选择防卫而不加辨别的追究其责任。

5、还手就是互殴。

这是实践中最混乱的问题。

对此，为了区分正当防卫和相互斗殴，正当防卫指导意见指出，“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”

对这一规定可以做出如下解读：

**一是：**有过错+先动手+手段过激=对方正当防卫。

即自己有错还先打人，打人了还不注意分寸，此时法律允许对方防卫。

例如，张三开车追尾了李四，二人均情绪激动，相互辱骂，此时有过错的张三拿出棒球棍殴打被追尾者，此时，李四有权进行防卫。

二是：先动****手+对方退让+不收手不收敛=对方正当防卫。

此时情形既适用于无过错方也适用于过错方或者都有过错、都没有过错的情形。

即无论哪一方有错，先动手的那一方，在对方退让躲避的情况下继续动手；如果对方反击，是正当防卫。

需要注意：

这两种情况是在防卫与斗殴难以区分情况下所做出的选择。换言之，明显正当防卫的场合，防卫人不需要退让就可以进行防卫，如一方不能保持克制，另一方保持克制，不能保持克制的一方率先发难，殴打保持克制一方的，后者有权防卫。

这是实践中最混乱的问题。还手就是互殴的观念根深蒂固。这一方面是认识的问题，另一方面也与互殴与正当防卫在形式上相似有重要关系。最高法指导意见起草人员在撰文中也指出，实践中“个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，只要造成对方轻伤以上后果的就各自按犯罪处理，仅仅将可能具有的防卫因素作为量刑情节酌情考虑。这种处理方法“将复杂问题简单化”，看似“简单方便”，但模糊了“正”与“不正”之间的界限，混淆了违法阻却事由和酌定量刑情节之间的区别，既不符合正当防卫制度的法律规定和立法精神，也难以取得良好的社会效果。”

对此，为了区分正当防卫和相互斗殴，正当防卫指导意见指出，“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”对这一规定可以做出如下解读：

**一是有过错+先动手+手段过激=对方正当防卫。**理由是，自己有错还先打人，打人就打人还不注意分寸，那么不好意思，法律允许对方防卫。例如，张三开车追尾了李四，不但没有道歉，一言不合还拿出棒球棍殴打被追尾着，此时，李四有权进行防卫。

**二是先动手+对方退让+不收手不收敛=对方正当防卫。**此时情形既适用于无过错方也适用于过错方或者都有过错、都没有过错的情形。例如，张三与李四因排队拥挤发生纠纷，张三动手殴打李四，李四步步退让，张三步步紧逼，此时李四可以进行防卫。注意的是，此种情形需要退让这一要件，用退让来表明自己并无斗殴故意，在退让后才能进行防卫。此处要求有退让行为，并不意味着整个正当防卫需要迫不得已时才能行使，只是在防卫与斗殴难以区分情况下所做出的选择。换言之，明显正当防卫的场合，防卫人不需要退让就可以进行防卫。如李四无故被他人殴打，此时其不需要退让，也可以进行防卫。

6、进行防卫准备就不是防卫。

防卫准备是指为了应对可能产生的不法侵害，提前准备防卫工具的行为。实践中，存在一种倾向是，进行防卫准备就是有斗殴或者伤害的主观故意，进而否定正当防卫成立。

最高检指导意见起草人员在撰写理解与适用一文中，对此进行了举例说明。如“比如，在杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案中，彭某某因狗被杨建平摸了一下，与杨建平、杨建伟兄弟发生口角，彭某某扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”。该回应不能表明杨建伟系与彭某某相约打斗。杨建伟在彭某某出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭某某带人持械返回现场，冲至杨建伟家门口首先拳击其面部，杨建伟才持刀反击，应当肯定其行为的防卫性质。”

正当防卫的常见情形

一个人可以保证不侵害他人，但是却不能保证不被他人侵犯。实践中，与正当防卫相关的不法侵害主要是暴力行为。常见情形主要有以下几类。

**生人型防卫。**主要表现为男性之间一对一或多对多或一对多的冲突。此类纠纷主要发生在KTV娱乐场所、餐饮场所、地铁车站等公共场所。通常伴有激烈暴力冲突，也是正当防卫与相互斗殴最容易混淆的情形。比如9月17发生在北京13号地铁线的一起冲突事件。视频中高个男子率先攻击，黑衣男子随即反击，继而引发高个男子之妻以及黑衣男子友人四人混战。该案公安机关认定的事实是：因琐事发生口角，后引发肢体冲突。至于琐事是什么，谁的过错引发，肢体冲突中谁先动手，如何进行的肢体冲突等细节则没有展开描述。这也是能否认定防卫的关键情节。实践中，各地基本都是如此，只是笼统的叙述。对此有网友评论道“矮个男已经退到了门口角落里，高个子还在不依不饶，矮个子很克制绅士了”，如果这一情节属实，那么并不能排除黑衣男子一方构成防卫。当然本案的结局不出意外，四人均被治安处罚。

**职场型防卫。**同事之间相处时间往往比家人还要长。关系融洽，不是亲人，胜似亲人。关系一般，就可能会发生矛盾摩擦，不仅男同事可能发生冲突，女同事也是如此。例如媒体曾报道这样一起案例。阿娟和阿黎同在龙山某厂上班，两人在工作上素有不和。某天，二人因工作琐事再起冲突，阿黎拿起铁钳打向阿娟头部，阿娟上前夺下铁钳后以牙还牙。后双方扭打在一起，造成不同程度受伤。后该案阿娟报警后，公安机关对二人均处以行政拘留五日和罚款处罚。如果将本案套用前述防卫公式，有过错方（案件细节不详，但二人可能均有过错）+先动手+手段过激（用铁钳打头）=正当防卫。此时对于阿娟存在认定正当防卫的可能，当然如果阿娟在此案中有明显过错，那么其成立防卫就需要先保持克制，而不能一上来就抢过铁钳殴打对方。

**友人型防卫。**朋友之间特定情形下也可能发生冲突。某法院微信公众号刊载了这么一个案例：小王和朋友小张一起在某饭店吃饭喝酒，两人都喝的有点多，开始以谁更有钱、生意做的更大吹嘘起来，结果二人互不相让，争吵起来。小王先将一个酒瓶摔在地上，小张见状一拳打在小王面部。小王见对方先动手也还手和小张打了起来，但因为喝的太多被小张打倒在地。小王捡起刚才摔的的啤酒瓶一下扎到小张颈部造成轻伤，最终被判刑。在评案说法部分，承办法官认为，上述案例中小王的行为明显不构成正当防卫，因为对方殴打的行为不属于明显的暴力行为，且未严重危及到生命安全；其主观上也不是为制止对方。其本人先挑衅摔酒瓶，对案件发生有过错责任。故两人行为属于相互斗殴。

可以说，这个点评逻辑较为混乱，而且部分解释与法律矛盾。比如，一拳打在面部不属于明显的暴力行为，那人们不禁要问何为明显的暴力行为？未严重危及生命安全，则是混淆了正当防卫和特殊防卫的关系。严重危机生命安全的杀人、抢劫等可以行使无限防卫权，而其他暴力可以行使一般意义上的正当防卫。这一承办法官明显是犯了将不法侵害限于暴力犯罪的错误，正当防卫指导意见似乎没有起到作用。

当然这一案例，还涉及防卫挑拨的问题。所谓防卫挑拨，就是通过挑衅，诱使对方先动手，后以防卫之名进行还击。防卫挑拨不是正当防卫，故本案中如果将小王摔酒瓶的行为评价为挑拨，那么其后续行为就不能评价为防卫。如果小王摔酒瓶的行为只是为了泄愤，并无诱使对方攻击自己的意图，那么其作为过错方，需进行一定忍让后，才可以防卫。故本案应该重点查明摔酒瓶的动机，这对本案至关重要，遗憾的是这并未引起办案人员的重视。

正当防卫的注意事项

在正当防卫适用依旧保守，办案人员司法观念仍未彻底扭转的情况下，为最大限度的避免被处罚，保持自身法律上的清白，以最为常见也是最容易产生争议的互殴为例，提醒大家注意以下几点：

**1、正面冲突要避免。**尽管在法律上，公民面对不法侵害有不退让的权利，最高检也多次在工作报告中传递“法不能向不法让步”的理念，但是我们不能保证自己遇到的办案人员可以准确把握法律精神，我们不能保证不会遇到和稀泥式执法，在此意义上，在面对可以容忍的不法侵害时，有必要保持忍让。正所谓，退一步海阔天空、忍一时风平浪静。有时候，不必争一时之快。例如有这样一起案例，张男和李女是同事关系。某日二人在街上行走，被与李女正在闹离婚的丈夫遇见。其丈夫以为张男破坏其夫妻感情，先是谩骂、继而吐口水羞辱，张男保持克制，步步忍让，最后又被殴打。自知身体不占优势的张男开始也并未反击，但地方步步紧逼，无奈乱拳挥舞。最终被对方一拳打到头部，结果对方手骨骨裂，轻伤二级。在办案人员，不赔偿就拘留的要求下，考虑到工作无奈赔偿对方。

**2、防卫之前先警告。**互殴与防卫难以区分的一点是，是否具有防卫意图。实践中，防卫人在实行防卫时，很多情况下是即时的、瞬间的，中间缺乏过度地带，导致办案人员无所适从。如果在防卫前，先行大声警告（目的是让其他人听到以便取证），警告无效后再反击，被认定正当防卫的概率就会大为增加。例如，张三因地铁拥挤与他人产生摩擦，对方不依不饶，继而挥拳相向。张三可以大声喝止：有事好商量，不要动手动脚，否则我有权进行防卫。对方不听劝告，继续殴打的，张三依法还击的行为被认定防卫的可能性就会增加。一方面通过口头警告，表明了自己有防卫的意图，另一方面也有证人起到证明作用。

**3、特殊群体要退让。**正当防卫以不退让为原则，以退让为例外。退让是对未成年人、精神病患者等特殊群体，从人道主义出发进行的制度安排。所以对特殊群体要优先退让，只有不得已时才能防卫。当然这里应当要求，主观上明知对方为未成年人、精神病患者，或者在客观上依据一般人的感知就能判断对方未成年或患有精神疾病。如果主观上不明知或客观上也看不出，此时进行防卫的，符合其他条件的也应认定为正当防卫。比如人高马大的未成年人主动挑衅后实施殴打行为的，可以进行防卫。

**4、公共场所要留痕。**当前是一个监控时代，无论是矛盾冲突较多的娱乐场所，还是饮酒主阵地的餐饮场所，或者公共道路，基本上都有监控覆盖。为了增加被认定为正当防卫的概率，要有意识的在镜头下行使这一权利。在镜头下防卫的好处，无疑是能够客观的提取到对方先行实施不法侵害的举动、力度、殴打方式、人员对比等。监控作为视听资料，一旦形成后不以个人意志为转移，具有很强的稳定性。对于没有监控的，身边的友人可以用手机录像。

**5、询问笔录要核对。**当前司法办案中卷宗中心主义比较明显，也就是说据以定案，甚至提出复议诉讼，最看重的证据就是笔录。笔录一旦形成，要想推翻是一件几乎不可能的事情，除非有完整的视听资料可以证明案发全过程。此时，笔录作为言词证据在与客观证据发生矛盾时，无疑可以采信证明力更强的视听资料。实践中，有的办案人员可能会为了办案需要不按照当事人的陈述记载，而是进行变通。要知道，正当防卫有时候一个细节、一个举动，甚至一句话都可以起到反转效果。所以要认真核对笔录，与客观情况或者自己陈述不符甚至矛盾的，务必要求更正。在询问（讯问）以前，也可以请求办案人员对询问（讯问）过程进行录音录像。

**6、错误观点要辩驳。**有的办案人员为了息事宁人，会有意无意的运用一些错误观点来引导防卫人作出让步甚至赔偿。如果自己不想过多纠缠，对是非对错不较真，也想尽快的解决眼前的纠纷，那么和稀泥是一个不错的选择。如果自身对是非曲直有比较强烈的追求，对公平正义有较为急迫的渴望，那么要可以根据本文的普法据理力争。比如面对所谓的你为什么不报警而是打回去的诘问，可以说：法不能向不法让步，正当防卫是公民面对不法侵害不退步的权利，权利我可以放弃，也可以行使，对方不是未成年人、不是精神疾病患者，我凭什么不能防卫？

**7、明显防卫要坚持。**不可否认，即使出台了正当防卫指导意见，实践中仍然存在一些争议较大的案件。但是同样不可否认，实践中还是存在一些明显防卫，却被各打五十大板，甚至单方面处罚防卫人的情况。对于后者，应当坚持相信法律，不要心灰意冷、自暴自弃。特别是对各打五十大板被处罚的情况，会留下违法犯罪记录的污点。

比如，人在家中坐，祸从天上来，他人因琐事到自己家中实施殴打行为，遭遇反击后受伤的，就是比较典型的正当防卫，不仅自己不违法，还应当要求追究对方非法侵入住宅或殴打他人的责任。特别是当前，检察机关和法院对正当防卫的认定已经大为好转，公安机关没有认定的，要相信检察机关和法院有纠正的机会。例如，对因防卫致不法侵害人轻伤的案件，即使公安机关以不赔偿就拘留要求和解的，明显构成正当防卫的情况下，哪怕拘留也可以期待检察机关不捕不诉的方式纠正，无需委曲求全，无需法向不法让步。

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本文作者：王俊

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