先有权利，还是先有义务？/ 哲普

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作者 / 丁白x, Kitsch

**编辑 **/ PZH

几乎从我们在教科书中接触法律的第一天起，我们就无数次地被强调，权利和义务是相统一的、没有无义务的权利。我们更是看到，《宪法》第 33 条规定：「任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。」这样的描述很容易使人产生一种错觉，即义务先于权利、努力工作履行义务才能「换取」权利，乃至权利本身都要成为一种恩赐了。

为了澄清这种误解，本文将首先按照我国法理学中有关「权利」「义务」的论述，阐释正是**权利创造了义务，而履行义务的目的是为了保障个体权利：****权利才是第一性的。**接着，本文将梳理「权利」这一概念的谱系，以及对「权利」基础的诸种理解，以向读者提供不同于教科书中提到的、有关权利和义务的其它理解方式。

我国法律中的权利和义务

首先，明确概念：

**法律权利：**规定或蕴含在法律规范中，在现实法律关系中得以实现的，主体以自身相对自由的作为或不作为而取得利益的手段

**法律义务：**确定或蕴含在法律规范中，在现实法律关系中得以实现的，主体以自身相对约束的作为或不作为而保障权利主体取得利益的手段

在这里所定义的权利与义务都是被法律涉及的，要么出现在具体条款中，要么隐含在法律逻辑中，要么能通过法律基本原则与条款推导。这种法律的涉及表明其得到了法律或法律机关的确认，因而权利与义务是实在的，获得了在法律上的效力。

这种效力使得权利义务和国家机关密不可分，一方面国家机关代表的国家、社会中占统治阶级的价值观念与根本利益取向成为权利与义务判断的界限，权利与义务均不得超越界限，一旦权利与义务超越界限，其便失去其原有的性质。另一方面，权利与义务成为国家机关统治的手段：国家通过设立权利与义务，将利益与负担进行有效的分配，而个人在国家分配的利益与负担中以主体身份取得相应的利益与负担——利益是权利的目的，没有利益则没有设立权利与义务的必要，同时利益的竞争也不断推进个人、社会与国家的权利义务的分配，即法律的发展与进步。

**权利义务的逻辑关系：**权利是第一性

一方面，权利是义务的逻辑前提，决定着义务的内容和作用；另一方面，权利的主导地位和作用存在于权利和义务的相关性之中，离开义务，权利就成了一个绝对的、单纯的「异己」，也就失去了本位的性质。

张文显《从义务本位到权利本位是法的发展规律》

凡是熟悉历史的人都不难发现，法律和国家都不是自古以来一直存在的事物，而是特殊的社会形态和社会关系下的产物。因此，我们必须看到，**社会乃至个体之间的联合先于法律和国家的存在。**而法律作为后来者，就必然要将一些已经发生的、乃至不可避免的现象放置在自己的框架中，以赋予世界以秩序。鉴于定位，本文并不打算考察法律本身从市民社会到国家的变迁，而是以一种人人都很熟悉的权利——生命权为例，解释其逻辑先后顺序。

人不可避免、自然而然地就会出生，从猿猴到今天都是如此；这一点大家都没有什么办法。而法律作为一种人造物在目睹这件事之后，则必然要对这种现象进行某种（唯一的）处理，以将这一事件纳入法律的框架，即宣称：这条生命的存在是「正当的」。或者说，人具有生命权。

为何说这种处理是「唯一」的选项呢？因为如果法律要宣布人的出生是非正当的（即没有人有生命权），那么人类的灭绝就会导致法律自身的无效化，因为无论是法律的目的还是实际作用，都是协调以人为基础的社会关系；法律宣称「人的出生是非正当的」的另一个问题在于，由于人的出生是不可避免的自然现象，法律作为人造物想要对其进行干预（比如「生命不正当」的下一环：剥夺生命），就需要提供充足的理由：这也是法律自己给自己设定的原则；而法律在此就会发现，它此时并没有办法提供随意地剥夺生命的理由。这当然不是说法律处理问题的方式必然只有「正当」「非正当」两项，而只是在说，按照我们当下的法律回溯、从正当性的角度理解，法律没有理由、也没有资格宣称人类没有生命权：因此，法律只能别无选择（因为是一种普遍性框架所以要将各种事件纳入其中）、但又不得不选择（因为生命是自然状态，法律没有充足理由改变这一状态）地，承认人的生命权。

如何理解生命权和义务的关系呢？

如果义务在先，那么我们每天就应该可以看到无数「法律的使者」对着孕妇的肚子宣读胎儿的公民义务；胎儿同意还好，如果胎儿表示了不同意就不得出生、当场堕胎。道理很简单：如果义务在逻辑上先于生命权、或「承诺履行义务才可得到权利」，那么没有对自己的义务作出表态的婴儿们自然没有资格出生；这还仅仅是认为「义务」本身在先的情景。如果按照某些人「履行义务才可换取权利」的观点，孩子必须得在有生命之前履行公民义务（无论是服兵役还是交税之类），才可以换取来到尘世的门票；如果义务履行的不好，那就十分抱歉、重新投胎去吧。

因此我们只要稍加思索就会发现，**权利即使作为法律的建构，也必须在逻辑上是先于义务的；**持义务优先论者则不得不对逻辑施加一些暴行，才可以使他们的言论成真。

那么，义务的目的是什么？我们仍然用生命权举例子。如果个体的生命权想要得到保障，那么其他个人或机构对于该个体生命权的随意剥夺就应是错误（不正当）的：这就是名为「不侵害他人生命权」的义务。我们不难设想一个没有这种义务的纯粹「生命权」：每个人都正当地享有生命，但可以随时剥夺其他人的生命。于是，所有人就必然生活在人人自危的环境当中，所谓生命权也就没有了保障：**因为你的生命再在法律框架下「正当」，也只会被别人夺走，使「生命权」变成了没有实际意义的空头支票。**这就好像一个身无分文的人被起诉到了法庭上（并且没有法律援助）：即使他再有请律师为自己辩护的自由，也没有任何办法。

因此我们可以得出结论：**设立义务的目的是为了协调每个人的权利，尤其是当各个体的权利出现冲突的时候。**也同样是因此，设立义务的目的便应是为了个体正当权利的良好运行；**包括交税这样的公民基本义务，也是每个个体在通过给国家机器拨钱的方式，保障国家机器可以有足够的资源通过非强制力或强制力保障他们的个人权利。**一旦国家机器不愿保障公民权利，那么它也就失去了为公民权利设定义务和边界的资格。

权利义务的事实关系：在同一过程中进行

在上文中，我们已经对权利 / 义务关系进行了价值层次上的概述，即「权利是第一性」：这实际上回答了「权利和义务谁更重要」的问题。而在该部分中，我将通过两种不同的权利类型，说明「主体权利」在行使过程中与「他人义务」的关系，或称之为**「权利 / 义务是否在进行顺序上存在先后关系」**的问题。

1. 绝对权利的行使

在绝对法律关系下，我们可以以如下进路思考某项权利：主体 a某项权利的实现，在于一切 a 之外的主体不侵犯 a 的这项权利。这种「不侵犯」——或称之为边际约束——也正是a之外的主体所需达成的义务（消极义务）。因此，就某一项权利而言，它被成功行使的条件涉及到截然不同的权利人和义务人——权利与义务也必然在同一过程中进行，而在顺序上无分先后。同时，由上述可知，「a行使某项权利前必然履行某项义务」的问题在于其将「权利主体」和「义务主体」混为一谈，从而违背法律分析的规范。

**2.  **相对权利的行使

相对法律关系可以分为以下两种情况：一是由绝对法律关系延伸出的相对法律关系，即侵权责任赔偿关系：绝对法律关系中的权利人权利被特定人侵犯时所产生的特定人对特定权利人履行的侵权责任义务。在这一关系中，权利主体先后存在着两种权利，即「侵权前的绝对权利」与「侵权后衍生的相对权利」——后者是该部分的讨论内容；二则是由特定人与特定人之间的相对法律关系，如债权人与债务人的关系，该关系能够直接关涉相对权利。

然而，无论是 1 的绝对权利或是 2 中的相对权利，均不会违背以下的命题：**个人权利的实现与他人义务的履行本身是同一事件。**以债权为例，假设 a 是债权人，b 为特定的债务人。那么 a 对于「从 b 获取债款」这一权利的行使，同时也是 b 对于「向 a 偿还债务」这一义务的履行。因此，权利义务的分野，可以视作从不同主体出发对事件的不同解释——它们在顺序依然无分先后。

重要权利概念及学说

在本文的一、二部分中，我已在现行法及其理论来源的特定背景下，对「权利」与「义务」的关系进行了梳理，现下可以归结为两点：

_1.  _在价值 / 逻辑层面上，权利是义务的目的，义务则相应成为权利的手段——这体现了「权利本位」的诉求。

_2.  _在事实层面上，权利与义务在同一过程中进行，并不存在先后关系。通过结合以上两个命题，「义务先于权利」的谬误性便能得到充分的体现。

但同时，我们仍需将权利放置到更广泛的法理学背景中——说明它为什么在价值层次上是重要的，以及它与相关义务的联系（「是否一一对应」流派繁杂，本文中不特意进行论述，因此使用「相关」而非「对应」）。这将同时涉及到一、二部分中一些重要观点的历史渊源，如「权利义务相统一」、「权利作为取得利益的手段」等。

然而，有一点仍需在此得到说明：在法理学构建的历史中，权利概念与学说是极其复杂的——它经历了「从无到有」、「从观念上的应然到法典上的实然」等过程。因此，出于本章的写作目的，我将只对近现代的、影响广泛的权利学说进行归类与概述，进行一定程度地普及，并简要剖析权利义务的内容。

选择论（哈特）

H. L. A. Hart

权利选择论，离不开近代法理学有关「意志」的讨论。比如，萨维尼等法学家认为，权利应当是个体意愿在特定范围内的支配。这显然是一种对于权利根源的理解，换言之，它是「自由意志」理论在法学中的表达。

选择论有两大要点：（1）将「自明」的意志概念转化为具体的「选择概念」，从而将语言明晰化。（2）将新的权利学说应用于实在法的领域。笔者将在下文对此进行逐一介绍。

就第一点而言，说明「选择」在法理学上究竟意味着什么是需要达成的目的。在哈特的语境中，它可以被阐述为以下几点：

_1.  _存在一个权利人 x，同时存在一个该权利的相对者 y；

_2.  _在该权利的限度内，x 处于支配地位，y 处于相对被支配地位；

_3.  _选择行为即是在特定支配关系中，x 通过述 / 行表达他自身的意志，y 则服从该意志从事相应行为。

在以上内容中，哈特对于意志理论的发展是十分明显的——他既明确了「意志」的主体（权利人），也将「意志」和具体的行为相联系。除外，哈特将特定的权利视为特定的选择形式。这种「选择性」意味着在权利范围内，「权利人」可以进行某事，也可以放弃某事，相对者 /义务人则须根据权利人的意愿，无选择地进行某事。这实际上揭示了「义务」相对于权利的地位和作用：倘若行使权利是主体的选择，那么履行义务便是使这种选择具有效力的重要过程。

就第二点而言，我们可以从「权利」在现实中的应用，概览哈特的选择论——并以更为具体 / 实在的方式说明上一段中「义务使权利具有效力」的观点。假设权利人表达了一项权利意愿，那么义务人则能够进行一下三种回应：

_1.  _义务人履行了义务；

2. 义务者没有履行义务；

_3. _义务者不仅没有履行义务，还破坏了权利人持有的权利。

哈特认为：在 a 条件下，权利能够成功地实现。而在 b 条件下，权利人则可采取强制的措施，推动权利的实现——这反映了民法中的债权关系，「讨债」便是此类行为。在 c 条件下，权利人则须通过法律要求义务人承担「责任」——很多物权关系便是此类，如「破坏他人财物需要承担赔偿责任」。在 a, b, c 的三种应对中，权利的实现均需要义务的履行。同时，通过这种方式，「权利」概念便能够应用于实在法，通过对不同权利义务关系的描述及其规范性要求，分析各类法律案例。

利益论

权利利益论的观点与近代政治哲学中的「功利主义」思潮联系广泛，同时论述极为驳杂。我们在此仅选取耶林和拉兹等学说进行介绍，分别代表近代与现代的利益学派。

首先，我们可以对耶林的利益论进行概述：这一理论的提出涉及到其对于古典意志论的反思。在耶林看来，古典意志论与他的早期理论近似，仅论及了权利的主观意义。然而，论及权利的客观意义才能够说明「权利受保护的普遍性」。其次，探讨权利需要说明实现「权利」所要达成的目的，而「权利体现自由意志」仅仅说明「达成该目的」所需的条件 / 手段或形式（自由的能力），而不能关涉到「该目的」的内容。

因此，耶林所需解决的问题应当是：公民行使权利的目的究竟是什么？他将这一目的描述为获取利益——并出于「大多权利在法律上具有普遍性」的考量（公民均拥有权利），结合边沁的学说，将利益区分为「个人利益」和「社会利益」。法律本身则应保证两者的平衡，并着重于社会利益。

在这一基础上，耶林的权利概念便有了一个简要的定义：**权利是受到法律保障的利益——利益却未必是权利。**此处应当注意的是「法律保障」四字，它与如下两点相关：（1）权利不再是自然化/先天存在的一种形式，而是实证层面上的概念。（2）它体现了耶林对于「法律目的」的理解，这种目的是一种「实际」的动机——简要来说：拥有强制力的法律，同样为「利益」而设。

因此，在耶林看来，个体为了实现自身的利益，需要通过斗争获取权利，即「利益到权利的转化」——同时，这种斗争能够推动法律的演变。这正是他著名讲演中「为权利而斗争」中所揭示的，也是其对权利利益论的进一步演绎。对于现代法理学而言，耶林的理论缺漏在于其同样难以解决几乎一切功利论所面临的问题：个人利益如何转化为社会利益？社会利益又如何保障个人利益？因此，里昂斯 (lyons) 对其理论进行了修正：他认为，「社会效益」的问题在于它预设了「一项权利存在无限的受益人（社会整体）」。而针对实在法律而言，权利的受益人应当是有限的——利益论则需要区分出具体的受益者进行分析。

而针对现代利益论，拉兹的权利学说则是极其全面的——笔者将通过他的一个重要界定进行说明。在 Morality of freedom 中，他将权利的正当性论述为：**当且仅当 X 拥有某项权利，且其他事情等同，这项权利使 X 获得的利益（的一方面）是他人履行某项义务的充足理由。**这涉及到如下三个论证：

_a. _权利应当为X带来利益。（我的补充）

_b.  _权利主体X能够拥有权利。原文：An individual is capable of having rights.

_c.  _权利是他人义务的基础。原文：Rights are grounds of duties in others.

笔者首先对于 a, b 两个陈述进行解释。就 a 命题而言，它并不涉及规范性问题，但它是组成拉兹权利利益论的事实基础之一，因此笔者将其单独列出。而针对b命题而言，拉兹认为：当且仅当个体的某项利益具有终极价值，或获得利益的个体作为「虚拟人」（artificial man，此处应理解为法人等等），个体才能够拥有这项权利。在此处的论述中，拉兹显然整合了「功利论」和「义务论」的双重观点——他既承认了在法人等主体中「个体利益」作为权利条件的正当性，也论及了「在自然人中个体利益需要终极价值才能转化为权利」。这种「终极价值」应是内在性，而非工具性的，如生命 / 人身自由等等。

而由于「基础」一词的含混性，c 命题需要得到进一步的拓展。准确来说，它应当被转化为如下语句：**「当主体的某项权利」需要「强制他人履行某项义务」，由于该权利带来的利益，这种要求 / 强制仍然是正当的。**因此，这项权利或是普遍且不证自明的——如「生命权」要求他人履行「不伤害他人生命」的义务——或是符合权利者/义务者间的特殊约定。在这种理解下，利益同样在法律主体之间得到阐释，从而直面近代利益论的问题，解释了特殊性（个体利益）和普遍性（社会利益）间的联结。除外，它亦处理了部分利益论中较少论述义务的问题，为权利义务建立了一项基础性关系。

资格论

权利资格论具有一个十分重要的特点：它不仅仅涉及到规范性的问题（应然），还将更广泛的实证视角引入了法理学研究。举例说明：当研究者把「a拥有＜持有某物的权利>」转化为「a＜有资格>拥有＜持有某物的权利>」，他实际上可将视角转向对于「资格」的分析，比如这种资格的来源——它可以是某项道德规范、某个约定等等。然而，由于本文的题目着重于「正确与否」的问题，我们将对这一理论仅做简要的叙述。

就「资格」这一问题而言，我们可以如此提出问题：谁 / 什么样的主体应该拥有资格？哈特对此进行了应然性的探讨。他认为，符合权利资格/行使权利的主体需要拥有自由意志，且具有自主选择能力。我们可以对此进行略微深入的讨论，即思考「为什么具有自由意志的人应当拥有权利（资格）？」，这可以牵涉到如下两点：（1）拥有自主选择能力的人使他行使的权利符合他的意愿——而非他人的强制，这仍是从权利出发的考量。（2）拥有自由意志的人才能够「自律」而非「他律」；才能保证在拥有权利所赋予的「自由」时，履行自身义务，而不依此「自由」侵害他人的权利。这是从义务出发得出的结论。因此，哈特的观点遵循了一定的自然法（尽管注重实证分析）与康德主义传统，直接关涉到「履行义务/不侵害他人权利」与「拥有权利」间的相关性——这实际上是一种能力正义（自律等）的主张。

而除去以上观点外，还存在着一种「契约正义」的理论进路——这种进路仅把赋予权利 / 义务的正当性理解为「约定」的产物，我们可以对从如下理论中获取资源：对于麦克劳斯基 (Mcclosky) 而言，**拥有资格则并非只是一个抽象的思辨问题，而是关涉到具体利益分配 / 惩戒等等的界定。**以民事权利为例，倘若遗腹的胎儿具有民事权利的资格，那么就意味着：胎儿也可以具有财产的继承权等等，从而影响到遗产的分配。因此，界定「资格」与否需要论及具体的情境和约定，而非单纯的法律原则。除外，另有一些法理学学者将拥有权利的「资格」与法律程序相联系，将「权利资格」的标准视作：「是否符合程序正义」，以及「是否获得法律的承认」——这同样是（法律作为个体与个体间形成的）契约正义的体现。在此条件下，义务的合理则在于它遵从了「约定所形成程序」的正当性。

结语

权利与义务的先后问题，既关涉到权利义务孰轻孰重的价值问题，亦与「权利义务」的实现过程密切相关。当有人说出「义务先于权利」时，如果其表述的内容与其表述的内涵一致，便已经利用二分法和朴素的经验主义将义务与权利割分为两部分，并依照个人理解，得出「义务先于权利」的结论——因为义务的履行是实在的，如纳税、服兵役、赡养父母等，而权利却难以捉摸，如财产权、人身权。然而，通过对现行法权利义务概念的分析、对于重要法理学学说的概述，我们获取了对于两者关系更为确切和丰富的理解，从而揭示「义务先于权利」这种说法的谬误性。同时，我们亦希望通过本文章，能将一些关于「权利」的知识进行有效的普及。/

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