张千帆：说说“宪法”和“党员”那些事

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现行宪法不是没有问题，但问题主要不在文本而在落实，而“党员”身份不是推行宪政民主等宪法价值的障碍。

标题中“宪法”这个引号是华东政法大学张雪忠老师加的，他最近不但重提了贺卫方老师的“党员身份”问题，而且也批评了中国国内动不动就呼吁“落实宪法”的宪法学者(可能在他看来后者也是要打引号的)。作为我与贺老师共同的朋友，雪忠对我比较客气，没有直接点我的名，不过其中“影射”的意思还是相当明显的。“党的领导”则存在歧义和误解，是我想要在本文中澄清的一个概念。作为觉悟不高的非党员，我也想不揣冒昧，借此机会为卫方这样的“党员”说几句话。

首先，雪忠对于“宪法”的质疑显然是较真找错了对象。他认为现行宪法不能约束执政者的权力，并非真正意义的宪法，所以，呼吁落实宪法的学者也是欺世盗名之徒。他有一个基本假设：这部宪法是执政者自己制定的，怎么可能约束执政者?但这个假设是不成立的：执政者自己制定的宪法，怎么不能用来约束执政者自己?哪个国家都有制宪者，一般就是获得多数选票上台的执政党。有的国家制宪需要公投，有的不需要。美国联邦宪法一开头就说宪法是“我们人民”制定的，实际上根本没有经过全民公投;它是由极少数政治精英起草，然后各州议会或宪法大会通过，“人民”只是间接参与制定了宪法而已，更不用说当时的“人民”只是少数白人有产者，不包括妇女和有色人种。即便有公投，公投参与率往往也不高，最后投赞成票的很可能不到选民中的一半。这样的人民“出场”了，但真的有多大意义吗?

这些都不重要。重要的是，不论哪个执政党制宪，都必须接受宪法的约束。需要强调的一点是，我是不承认无法无天的“制宪权”的。我对卢梭、西耶斯、施密特这个脉络的“制宪权”学说的结论性批判，请参见我的“整体主义的陷阱”一文，在此不赘述。有人认为，中国的执政党掌握了“制宪权”，所以“党的领导”是绝对和不受约束的。这完全是反逻辑和反法治的思维。中国的现行宪法确实是在执政党领导下制定的，但是执政党自己也受这部宪法的约束。不信的话，请看看宪法第五条原文：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”“各政党”都有义务遵守宪法，执政党并没有把自己置身其外。那些主张执政党的权力不受约束的言论，显然违背了执政党在自己制定的宪法中表达的意志。

贺张此次的争执焦点是对“党的领导”的态度，贺卫方教授对此做出了辩解。其实，没有什么需要辩解的。很多人认为这是一个“敏感”问题，其实一点也不敏感。我曾在公开和私下场合真诚表示，我不反对“党的领导”，因为“党的领导”并非“党的领导的领导”，也不是不受约束、没有底线的领导。“党的领导”底线何在?简单二字——宪法!“党的领导”早已入宪，去年还进了宪法正文第一条，所以“党的领导”不是独立于宪法之外的，而是必须从宪法之中获得理解。“党的领导”必须和整部宪法和谐统一起来，至少不能和宪法的其它条款发生明显冲突，否则执政党及其领导制定的宪法岂不是自相矛盾?因此，我们所接受的是合宪的“党的领导”，因为违宪的“领导”根本不是宪法意义上“党的领导”!

为什么我反对“党的领导的领导”呢?因为那是人治啊!而宪法第五条明明规定了“实行依法治国”，建设“法治国家”。我想问一句，我们的法律学者和律师们常常津津乐道“法治”、“依法治国”，究竟依何“法”而治?你们知道，这个国家最好的法是哪部法?不用脑筋急转弯——肯定是宪法嘛!第34条规定了公民的选举权和被选举权，第35条规定了言论、出版、集会、结社自由，第36条规定了宗教信仰自由……这些都是公民最最基本、最最重要的权利啊!请问中国还有哪部法比它更好、更重要?不用说太多，如果执政党能尊重宪法中的这三条，我绝对拥护它的“领导”。如果党的领导们真正由选举产生、“党的领导”尊重法治和我们的思想与言论自由，我们为什么不接受它的领导呢?否定宪法，势必就否定宪法规定的制度及其制定出来的一切法律。那你们还在课堂上讲什么、在法庭上辩什么呢?

可见问题的症结不在宪法本身，而在宪法的落实，所以要呼吁落实宪法啊!事实上，社会主义宪法普遍都规定得不错——甚至可以说规定得太好了，以至难落实;而落实得好的，往往是恶法。现行宪法中也有一条很成问题的规定——第十条规定的土地二元公有制，“落实”起来雷厉风行、“效率”极高，建立在此基础上的《土地管理法》、《城市拆迁条例》造成了多少强征血拆!《刑法》中的“寻衅滋事”乃至“危害国家安全”等种种“口袋罪”被利用得淋漓尽致，而《律师法》中规定得明明白白的律师会见权却不如地方公安的一张小纸条。至于宪法第35条规定的言论自由，凡是上过网、有微信的人都知道可能发生什么，不用我多说了。这说明什么?这恰恰说明第35条规定得好啊，绝对的良法!所以才得不到落实，所以才需要我们呼吁去落实。哪怕呼吁没用，我发表了言论，这就是在践行第35条的言论自由。宪法比哪部法都落实得差，恰恰说明它规定得比哪部法都好。难道不是这个简单的道理吗?

说到宪法的落实，又是嬉笑怒骂一片，“顶个球”、“是个屁”等等嘲弄甚嚣尘上，仿佛对宪法吐口水就能显得自己更牛。这些人其实一定是很自卑的，因为生活在一个宪法是“屁”的国家，你能是谁?不论你是哪一级干部还是财富数字有几位数的老板，你只是一“屁民”而已，纪检、公安收拾你没商量。没有特权的小民自然更不用说了。和其它部门法专业的法律人交往，多少也能察觉出对宪法的不屑。其实，在“宪法顶个球”的国度，都别太自信了。按我上面的逻辑，你那个领域的法之所以貌似还长着几颗牙，很可能部分是因为那些牙长歪了;在你沾沾自喜帮助国家机器咬合的时候，你要小心它们会咬到不该咬的地方。宪法“没牙”不只是宪法学者的不幸，而是我们共同的悲哀。我们需要做的是停止无谓的争吵、指责或嘲讽，尽可能让现在这部宪法“有牙”。

顺带提一句，有一位主张“党导立宪”的“学者”莫名其妙地指控我们在“搞革命”。到底谁在“搞革命”，不难辨识清楚吧。就和我一直不反对合宪的“党的领导”一样，我一直也是“反革命”的，因为我一直真诚地主张落实(而非推翻)中国(而非美国或任何其它国家)的现行宪法。“立宪”是什么?至少在字面意义上，是推倒重来、制定新宪。这才是“搞革命”啊!好好的一部宪法放在这里，为什么还要天马行空的立宪呢?难道不应该是脚踏实地的行宪吗?!

即便未来发生剧变，我仍然不主张立即制宪，而是首先要让人民按照现行宪法行使自己的选举权等政治权利，否则风险实在太大。委内瑞拉等发展中国家的前车之鉴表明，貌似“人民出场”的制宪运动往往会成为独裁者操纵的工具。事实上，东欧转型时，波兰、匈牙利等国并没有立即制宪，而是修宪，修订原来的社会主义宪法，相对顺利地完成了政治转型。

我冒昧假定，在此表达的立场是卫方和雪忠能够共同接受的。现行宪法不是没有问题，但问题主要不在文本而在落实，而“党员”身份不是推行宪政民主等宪法价值的障碍。党员也是公民，不仅享有宪法上的权利，而且也有作为公民践行宪法的义务，至少是道德义务。在这个意义上，贺卫方确实是一名“优秀党员”(他好像曾经如此自嘲)，因为他从来没有无条件地接受“党的领导”，而是一直在不遗余力地行使自己的言论自由并宣传法治和司法独立等宪法价值。我能否这样说：如果一名党员不能像他这样身体力行宪法赋予的权利，而只是甘做一个“螺丝钉”或“传声筒”，上面说什么就做什么，那么他不只是一个不合格的公民，而且也不是一名好党员呢?

来源：FT中文网

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