“翻墙”文后记（二）——破除行政处罚的神秘主义色彩

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目录：

一、敏感内容是否禁止出现在公开的法律文书中？

二、在行政处罚决定书上如实记载违法情节的目的是什么？

三、在法律文书中隐瞒事实的危害

四、打破行政机关的神秘主义色彩

正文：

5月30日，笔者有幸参与了中国政法大学网络法学研究院的一次线上法律论坛，当期主题为“VPN的应用及法律定性”。研讨的主讲和评议皆是各大法学院校的硕士、博士研究生学长学姐。因线上讨论主要围绕主讲学长的一篇力作，论述的是关于vpn的刑法问题，这在我之前那篇文章中所涉甚少、思考也不多，因此在这次交流中，我受益匪浅，并打算未来特作一篇文章对相关领域的刑法问题进行更深入地学习和讨论。

赛博法律论坛第一期 | VPN的应用及法律定性

在互动环节，许多同学对“个人使用vpn”的法律风险抱有极大的疑虑。一位自称有公安系统工作经历的“内部人士”为我们进行了答疑解惑，其主要观点是：只要没干违法的事，相关部门自不会进行干预，唯浏览和传播不法信息的翻墙人士，将受到相关部门的行政处罚，但基于政治原因，在处罚决定书正文将隐藏具体涉及敏感话题的表述；言下之意，此前受到处罚的行政相对人皆是干了别的“见不得人”的事情，才遭到处罚，并非网友们理解的“单纯因翻墙遭受处罚”。

正如本文标题所述，笔者认为类似的表态颇有种神秘主义色彩，令人感到不寒而栗；而这种怪异的氛围在知乎、微博等意见交流平台早已初见端倪，典型的如：“你写这么长的文章有什么用，关键看执法机关听不听”、“political问题高于一切，法律什么的靠边站”等等。此类表述皆是对我国行政法和行政救济法制度的歪曲和污蔑，下文将对这些观点予以驳斥。

一、敏感内容是否禁止出现在公开的法律文书中？

这个问题非常容易检索得出结果，唯须在“无讼”、“中国裁判文书网”之类的平台以“Leader”、“诽谤”等关键词进行案例检索即可。

从搜索结果看，大量法院刑事判决法律文书（甚至是普通的行政诉讼判决书）对原告诽谤Leader所涉事实部分的阐述简直露骨得让令人胆战心惊。如将相关领域的敏感案由也囊括在内（例如Twitter、Facebook、邪教等），甚至可以得到数以万计的搜索结果，把其中每一个案件事实组合起来都能出一本禁书了。

2000年左右，被告人开始在洋县谢村镇（原湑水镇）108国道与马家村火车站交汇路口处墙面上张贴带有辱骂、攻击…………等曲解党政方针政策、歪曲历史内容的标语和大字报，县、镇、村各级组织多次对其行为进行批评教育和制止，并组织人员对其所张贴标语进行了覆盖、铲除，公安机关也多次对张某某进行过处理。但被告人张某某拒不接受教育，仍不定期的继续张贴和更新标语内容。

（2017）陕0723刑初141号

2013年11月3日，原告在QQ群里转发了这样一个帖子：七头狼要召开十八街葬钟全会；与会讨论羊的放牧自由化；地方鹰犬负担部分羊圈支出；给予羊更大的吃草自主权；继续减少放牧审批环节；解决羊肉分配问题；改革羊户籍制度，不区分黑山羊与草原羊，一事同羊；制定刁得一狼与李子狼改革路线图；羊倌们喜大普奔，众羊们不明觉厉；纷纷喊道：开你妈逼，草！通观全贴，没有提到任何……名字，只提了狼和羊，怎么就构成对……的侮辱呢？当然，帖中的文字很易让人联想，但……办案不能靠联想执法。从言论自由的角度看，……就是民众有骂……者的权利，……者有容忍被骂的义务。

（2014）昆行初字第0015号

可见，连贴“屠杀”大字报这样的犯罪事实都可以被毫不避讳得写在全网公开的司法判决文书中，一个地方公安的行政处罚决定书究竟有什么好怕的？结合上文提及的内部人士提供的信息，对此只有两种解释：**其一，**执法人员的法律素养实在太低，误以为如实记载案件事实理由将违反“圣意”；**其二，**隐瞒其他违法情节的做法是不存在的，近年来因翻墙遭到处罚的人皆是单纯访问合法境外网站，而“有其他违法事实”的说辞，只是混淆视听的借口罢了。

更进一步，人们往往对“敏感”的借口深信不疑，其罪魁祸首还是当今文化产业、社交平台广泛存在的审查——**一档综艺节目连“死”字都要打上引号，一个法律文书里会出现“开你**，草”这样的脏话，就更加超出人们的想象了。**不得不说，这样的话语钳制对人们想象力的剥夺和自我审查意识的塑造，在这个时代，是相当遗憾和悲哀的。

二、在行政处罚决定书上如实记载违法情节的目的是什么？

我们常在众多行政复议决定书或刑事判决书中看到这样的字眼，“认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当”、“事实清楚，证据充分”，而这些字眼常被放置在司法机关作出最终决断的表述之前，成为此类法律文书中的固定模板。这是因为，**只有对事实认定清楚，才可能适用正确的法律对行为予以评价。**而若事实不清，则行政处罚相对人或刑事审判中的被告人便可进一步提出复议、诉讼、上诉，进而得到救济，因此，法律文书中的事实理由部分将成为相对人提出抗辩的重要依据。

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。

中华人民共和国行政复议法

设想这样一个情形，行政相对人因为在推特发布疑似诽谤Leader的言论，受到行政机关处罚，文书记载的违法事实仅仅是单纯使用vpn访问境外网站，对应的处罚依据是《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条。

随后，行政相对人想提出事实认定错误的抗辩，如：根本没有在推特发布违法言论，该如何为之？难道向上级行政机关提出“我没有在推特乱说话”吗？但别忘了，处罚决定书仅仅记载了“翻墙行为”的事实，处罚依据也与“诽谤Leader”毫不相干，这样，行政相对人想要向执法机关寻求救济简直是对牛弹琴。

因此，从一个很简单的例子，我们便可发现，隐瞒违法事实是悖于法理的，其阻碍了行政相对人的救济渠道。更何况，这一擅自改变处罚种类的行为也违反了行政处罚法的规定。

第五十五条 行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分: （一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。

中华人民共和国行政处罚法

三、在法律文书中隐瞒事实的危害

有观点认为，隐瞒一些敏感事实似乎反而有利于减轻对相对人的处罚幅度。这种观点其实陷入了一个陷阱，就是将隐瞒某些事实的行政处罚当做行政机关的大发慈悲。但秉持这一观点的人可能忘了，这种大发慈悲造成了两个严重的问题。

**首先，隐瞒较重的违法情节，本质上也是一种严重违法行政。**正如那篇翻墙文的插图所描述的——如果翻墙发布政治谣言，可以定寻衅滋事罪；如果宣传邪教，可以定利用邪教组织破坏法律实施罪；若违法事实没有达到入刑的程度，则可采治安管理处罚法中的相关条款予以行政处罚。本该施以更重处罚乃至入罪的行为，竟然得以敏感为理由而放弃对违法分子的惩戒，这是多么荒谬的结论。

所以，我们不得不承认——

如果一个翻墙人被行政处罚，而法律文书事实理由部分只写了“使用vpn”，没描述其他行为，那真的就是没有其他违法行为；

如果处罚决定书的法律依据是“使用非法信道”，那行政机关便是真的把这个法条错误理解为对“单纯访问境外网站”规制。

但凡行政相对人有上述更严重的违法行为，行政机关反而“应当”甚至是“乐于”依据事实和法律加重处罚的。因此，在翻墙问题的讨论上，我倾向于信任行政处罚决定书的描述是与事实匹配的。

**其次，**就翻墙行为隐瞒其他违法事实的最大弊端，就是给大众错误的指引，导致人们认为访问境外网站浏览学术资料也可能受到处罚，其将带来严重的社会恐慌和舆论质疑；正是因为这个缘由，5月份上演的那出闹剧最终以公安微博删帖、胡锡进删帖而告终（如今在微博平台以“翻墙违法”为关键词，只有我的文章还健在，说明那篇文章还是有说服力的）。而更进一步，借用一些爱国人士的话来说，这样的错误行政处罚是给在境外势力递刀子。

**最后，**法外空间的出现突破了行政处罚和救济之间严密的平衡机制，在我在上一章列举的那个净网行动的例子中便可直接体现。若允许行政机关在处罚过程中擅自挑选违法事实，则是给予了行政机关幕后操纵的空间，这一法外空间的直接后果是：相对人向执法人员行贿或执法机关以加重处罚为幌子对相对人进行威胁的可能性大幅提升。

四、打破行政机关的神秘主义色彩

在司法局行政复议处实习期间，曾经常常见到令人啼笑皆非的交通违法处罚复议申请的案子，其中印象最深刻的便是一个自诩为“是个守法的老司机”的人上门和办案人理论，他坚称自己没有违法停车，要求司法局撤销处罚决定。当时，我在pyq感慨——为权利而斗争的典范！

一个多月以来，我在多个平台收到诸如此类的评论：“在中国谈什么法律”。我常常给出的回答是：法律不保护在权利上睡眠的人。我想，他们应该好好学习一下上文的那个老司机的精神，为自己获得救济的机会据理力争，即使可能性微乎其微；而不是破罐破摔，对法律完全丧失信心，最终即放弃了自己的权利。

行政复议真的是空架子、摆设吗？我曾亲眼看见一个交通违法的案子，仅仅因为交警执法仪内存卡数据丢失，缺乏视频证据材料，而撤销了对相对人的处罚。而回到之前掀起舆论风暴的翻墙处罚的案子，我倾向于认为这是部分地方执法机关对法律的错误解读和适用，行政机关的法制部门应当对此负责；相对人应当义无反顾地申请行政复议乃至以诉讼的方式维护自己的权利。但很遗憾，一些地方执法人员不懂法造成的现实问题（很大程度上是司法资源、教育资源失衡导致的），往往被曲解成高层的授意和暗示。似乎有不少人认为，法律只是统治阶级的工具，他们但凡遇到法律问题，言必称“政治至上”；而对于行政法中充斥的保护行政相对人的制度、刑法的谦抑性及保护被告人的制度、民法典人格权独立成编以维护公民尊严这样的法律价值，他们往往熟视无睹。

2020年了，法律话题真的没有那么多神秘主义色彩。

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