代理词：义务教育不等于公办教育更不等于强迫教育

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声明：发表本代理词仅为研讨，不为炒作；仅作为个人观点，不代表机构立场。故省略当事人名字及事务所名称。

尊敬的法庭：

上海市***律师事务所黄德启律师接受本案被告徐*的委托，作为题述案件被告徐*的代理人，经过法庭调查，依据事实与法律，就本案争议焦点问题，发表如下代理意见：

一、本案不属民事诉讼，应驳回原告的起诉

（一）根据《中华人民共和国民事诉诉讼法》第三条及《中华人民共和国民法总则》第二条的规定，人民法院受理的民事诉讼应为平等主体的自然人、法人和非法人组织之间因人身关系和财产关系提起。而本案原告是行使行政管理职权的机关法人，被告是作为行政管理相对人的自然人，原告请求的内容也是实施义务教育的行政管理事项，因此，原被告之间的讼争事项不是平等的民事主体之间有关人身关系的事项，不属人民法院受理民事诉讼的范围。

（二）根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》及《民法总则》相关规定，民事案件案由应反映案件所涉及的民事法律关系的性质，本案案由为监护权纠纷，但原告并未对被告的监护人资格提出异议，事实上原告作为政府派出机构也不是申请撤销监护人资格的法定主体，因此，本案根本不是有关监护权争议的民事纠纷，不应作为民事诉讼受理，受理后应依法驳回其起诉。

二、被告并未侵害其未成年子女接受义务教育的权利，也无义务将其未成年子女送到逸夫小学接受义务教育

（一）义务教育不等于公办教育

1、从历史上说：中国自孔子以降，就有悠久的民间教育传统，家庭私塾与民间书院一直是中国古代教育的主要载体，除了在明清两代有过短暂的禁毁外，政府一直允许甚至倡导民间办学：

宋代应天府民曹诚出资建学，诏赐额“应天府书院”；

元代诏令自愿招师或自受家学于父兄者，听从其便；

1859年，著名的义丐武训开始行乞兴学、开办义塾；

1860年，美国传教士开始在中国办学，北海市的第一所小学就是英国基督教圣公会开办的女义塾，后定名为贞德女校，其旧址现为市人民医院图书馆；

1898年，慈禧下令：设学堂听民自便；

1914年2月，北洋政府教育部首发义务教育规定，但彼时教育仍以民办为主；

1944年4月，中共主导的陕甘宁边区政府也发出指示信：提倡人民办学，实行“民办公助”；

1957年6月，教育部发出通知：提倡群众办学，允许私人办学。

2**、从现行法看**：根据《中华人民共和国民办教育促进法》第二条及第十九条第一款的规定，义务教育可以由国家机构以外的社会组织或者个人举办的学校实施。因此，接受义务教育不等于非要进入公办学校。

3**、从现状上看：**据新华社2016年10月22日电引用“中国教育在线”发布的《2016年中国出国留学发展趋势报告》，截至2015年11月，赴美就读的中小学生已经高达34578人，占在美就读的国际中小学学生的52%，并继续保持２位数增长比例。国家允许如此众多的少年儿童，在接受义务教育的年龄去国外留学，事实上认可了义务教育并不等同于公办教育。

《中华人民共和国宪法》第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发【2010】33号）第16项规定：“要平等对待行政相对人，同样情形同等处理。”《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》（中发【2015】36号）也将政府工作人员特别是领导干部牢固树立法律面前人人平等的基本法治理念作为建设法治政府的主要目标。既然如此众多的适龄儿童有权不在国内公办学校接受义务教育，为什么被告的未成年子女就必须在公办学校接受义务教育呢？难道那些小留学生与被告的未成年子女在《中华人民共和国义务教育法》面前不是平等适用吗？政府对被告的未成年子女难道不应该与那些小留学生一样平等对待吗？

事实上，今年上半年由于新冠肺炎疫情的影响，全世界的学生都在家上了几个月的课，可见也确实并非一定要进入公办学校学习才能达到接受义务教育的目的。

（二）现代义务教育不等于强迫教育

《说文解字》：教，上所施下所效也；育，养子使作善也；《三字经》言：“养不教，父之过”；“父母是孩子的第一任老师”已经成为人们的常识。“教育”的拉丁语源educare意为“引出”。因此，教育的本质在于教化和引导，而不是强迫；教育的重心在家庭而不是在学校。

16世纪德国宗教改革家马丁•路德首倡义务教育时，他的目的是要打破天主教会对文化教育的垄断，让广大平民都能获得受教育的机会，而不是将教育权从教会的垄断转为政府的垄断。随着18世纪法国公立教育的兴起，现代义务教育的重点已经转向了强调国家对公民受教育权利的保障，而不是赋予国家强迫公民接受教育的权力——义务主要指免费，而不是强迫。

宪法规定公民有劳动的权利和义务，但国家并不能强迫公民劳动；同理，宪法规定公民享有受教育的权利和义务，但国家也不能强迫公民受教育。强迫的义务劳动只在苏联“战时共产主义”时期和纳粹德国时期实行过，强迫的义务教育也只在德意志魏玛公国时期实行过，而这些不过只是历史上的非常时期短暂实行过的被证明是失败的制度。

（三）被告依法享有为其未成年子女选择教育种类的权利和自由

《世界人权宣言》第二十六条第（三）项规定：“父母对其子女所应受的教育的种类，有优先选择的权利。”

《经济、社会和文化权利国际公约》第十三条第三项规定：“本公约缔约各国承担，尊重父母和（如适用时）法定监护人的下列自由：为他们的孩子选择非公立的但系符合于国家所可能规定或批准的最低教育标准的学校，并保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育。”

《宪法》第三十三条第二款规定：“国家尊重和保障人权。”

《民法总则》第三十四条第二款规定：“监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。”第三十五条第一款规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。”第一百一十二条规定：“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”

《中华人民共和国婚姻法》第二十三条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”

基于上述国际公约、宪法和法律的规定，被告作为徐**的母亲，依法享有对徐**的监护权、教育权，有权按照自己认为最有利于徐**的方式对其进行教育，这种权利是基于自然形成的家庭关系而享有的基本人权，受到国际公约、宪法和法律的保护。

（四）被告实际为徐**提供了非公办的教育，切实保障了徐**的受教育权

被告考虑到徐**在公办学校就读产生抑郁的实际情况，基于共同的基督信仰，联合几位具有相同想法的家长，共同委托具有相同信仰背景的优秀教师，对包括徐**在内的几个孩子实施“在家教育”，使徐**在比公办学校更为适宜的环境下接受了与其年龄和智力相适应的教育，事实证明对孩子的成长是积极的有利的。被告的这一做法，在保障徐**受教育权的同时，比强迫有抑郁倾向的徐**去公办学校上学更为有利。

（五）被告安排徐**接受非公办的教育系对其真实意愿的尊重，符合法律规定

《民法总则》第三十五条第二款规定：“未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。”

由于徐**在公立学校上学产生抑郁倾向，而被告对其实施“在家教育”后，其抑郁倾向得到明显扭转，因此她本人不愿意再去公立学校上学，而更愿意接受“在家教育”的形式。无论是父母还是政府，都应该依法尊重徐**本人的实际状况和真实意愿。

三、判决支持原告的诉讼请求，有违教育的性质及立法本意，将加重公民的责任负担，系违法司法并可能构成枉法裁判

《义务教育法》第五十八条规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。”

《全面推进依法行政实施纲要》（国发【2004】10号）对行政管理体制和行政执法体制的基本要求都是“行为规范”，而海城区人民政府网站公布的教育部门权责清单及原告机构职责中均没有赋予原告诉请人民法院强制被告送其未成年子女进入公立学校接受义务教育的权力，也没有任何一部法律法规设定县级人民政府或教育行政管理部门对父母送其未成年子女接受公立学校义务教育的行政强制。

根据行政行为法无授权即禁止的法律原理，原告无权申请人民法院强制父母送其未成年子女接受公立学校义务教育。如判决支持原告的诉讼请求而被告不履行判决，对该判决的强制执行将出现司法人员押送未成年人上学或者对被告采取自由罚或财产罚的司法措施，而这些司法措施都超出了《义务教育法》规定的相关责任承担方式，强制执行将违反《宪法》第三十七条第三款，构成对公民人身自由的非法剥夺或者限制，造成司法违法，并可能构成枉法裁判。

综上所述，本案法律适用的核心问题即：义务教育是否等同于公办教育、强迫教育？义务教育阶段适龄少年儿童的父母是否有权利为其选择“在家教育”的方式？区人民政府派出机构是否有权以民事诉讼的方式要求义务教育阶段适龄少年儿童的父母送其去公立学校上学？人民法院是否能强制执行义务教育阶段适龄少年儿童的父母送其去公立学校上学的判决？以上问题，不仅是本案被告徐*关心的问题，也是全国几万个已经或准备实施“在家教育”的家庭共同关注的问题，他们都期待着司法机关通过对本案的裁判，通过对《义务教育法》的适用，对“义务教育”的概念内涵作出明确而合理的界定解释。本案的裁判结果将影响到我国宪法的权威、政府对国际义务的承诺和履行以及司法机关自身的处境，恳请法庭对上述问题予以重点考虑，审慎作出本案裁决。

     代理人：上海市***律师事务所

                          黄德启 律师

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