如果中国采用英美法系会有什么结果?

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知乎用户 王瑞恩​​ 发表

这个问题很大,我用一个虚构的例子来谈一个侧面:如果判例成为法律的主要渊源,我们的司法实践会变成怎样。

设计师李某所在公司因疫情宣布「远程办公」,劳动合同上的工作时间为 10:00 - 18:00。某个工作日晚上 23:00,李某刚躺上床准备就寝时,接到领导微信:「这个图甲方说不行啊,再改改」,李某在去客厅取电脑时,迎面撞上入户盗窃的张三,与之发生肢体冲突,被张三捅了一刀。

问题来了,这算工伤吗?如果是判例法国家,李某若起诉当地社保局,代理律师脑海中的声音可能是这样的:

我们来找找有没有事实相似的判例…… 好的找到一个!广东高院去年判了的,在咖啡厅远程办公被烫伤算工伤…… 诶不对,这个判例里面法官还说了几句题外话,强调了需要同时满足在双方约定的工作时间范围内。我去!这法官跟我过不去吧,以为写知乎呢字数越多赞越高,多余提这个干啥?我得跟客户再聊聊,23:00 起来修图这事领导具体是怎么说的,到底算不算工作时间啊。。。
嗯没事没事,我再找找,裁判文书网你个辣鸡加载这么慢,啊坏事了,上海高院前几天刚有个判例,在家跟客户打电话的时候滑倒摔伤不算工伤。。。没事稳住稳住不慌,这个判例里面,原告没能举证当时自己处于工作地点,我们的客户有邮件截图,公司已经明确了需要在家办公,这个判例伤害不了我……
霍,这里还有个工作期间跟人打架的,嗯,这个没认定工伤不奇怪,法院说的没毛病,与人斗殴不算是工作原因;但我们情况不太一样,我的客户是为了保护公司的生产工具,为了能完成设计任务勇斗试图偷走电脑的窃贼,陪审团会同情我们的。。。

如果换成大陆法系国家,可能画风就会变成这样:

我来看看工伤保险条例…… 好的找到了:
第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
  (一) 在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
  (二) 工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
  (三) 在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
  (四) 患职业病的;
  (五) 因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
  (六) 在上下班途中,受到机动车事故伤害的;
  (七) 法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

看到这里,大家可能会直观上意识到,判例法法律检索工作门槛相当高,时常存在彼此矛盾的判例,需要说服法官为什么适用这个而不是那个;这也给律师留下了不少操作空间,可以通过有选择性地呈现事实来适用有利于自己的判例。

还是要强调一点,大陆法系国家也需要判例来帮助理解法律条文。我国的最高法、最高检每年发布大量的指导案例,实践中,律师也经常提交类似案件的裁判文书给法官参考。成文法并不和判例互斥,判例能够帮助理解成文法中模棱两可之处。

不过,总体来看,判例法较高的法律检索成本、判例背后较为晦涩难懂的规则,的确有可能为普通人理解法律带来困难。某种意义上,能出现「百度法学家」是好事,虽然理解可能存在谬误,但至少百度法学家们能动动键盘能知道个大概。

从这个侧面来看,中国如果实现判例法,会导致有能力理解法律的人口基数进一步下降,释经权进一步转移到少数人手中,这未必是好事。

知乎用户 梁礼记 发表

如果要问选择英美法系会怎么样,答案肯定是南橘北枳,但这并不是什么简单的用意识形态话语就能解释的轻的。

不知道一些回答对英美法系有什么误解,就不谈大陆法系跟强政府的治理秩序绑定在一起了。认为英美法系就是那种主张对抗公权力,反抗秩序,具有无政府倾向的话语本身就是管中窥豹。

美国刚建国的时候联邦主义者为了反对雅各宾式的民主推动了《防治煽动法》,限制了传媒业的言论自由,遇到这样的诉讼一般都安插联邦主义者在陪审团里,导致被告媒体胜诉渺茫。这就是非常典型的利用公权力限制民权。

到了二十世纪初为了反对托拉斯垄断,美国政府就一直希望通过包括立法在内的一系列措施限制资本过度聚集,更不要说历史课本上耳熟能详的罗斯福新政了。在这种国家资本主义的背景下,美国法对工人救济的法律思维也从霍姆斯的普通法思维和内战确立的自由劳动观念转变为一种更为现代化的科学管理思维。这些司法活动在某些眼里可能都「太不自由了」,但如果一直以一种高度抽象的意识形态思维去审查一个另外一个国家的法律体系,很难把握背后的真实历史。

可能有些人只看到了奥沙利文诉《纽约时报》案背后言论自由的胜利,但根本没有了解民权运动的历史背景和沃伦法院对自由问题的思考;看到国旗案的判决,读到了「星条旗保护焚烧他的人」立马沸腾了,而根本没有了解到背后保守主义与自由主义的政治较量。

举这些例子只是想说明任何一个法律体系都不是一潭死水一成不变的,而英美法系是跟国家的政治运动紧密结合在一起的,英美法系不是一个不变的概念,而是不同时代政治利益厮杀与妥协的结果。

了解到这一点,就可以知道想要移植一个国家的法律是非常困难的,无论大陆法系还是英美法系都需要根植于自身的国家传统。而中国或者说中华法系是一个成文法色彩非常浓厚的国家,即没有像英美法系国家那样悠久的宪政运动历史,当时也不具备形成英美法系「法律命运共同体」的条件与基础,选择倾向大陆法系是中国现实的选择。就像新中国成立后学习苏联法一样,也是基于政治现实的选择。只不过改开后为了适应时代潮流大陆法系又有回归之势。

知乎用户 闭门造车 发表

中国的土地上,就有采用英美法系的地区。

说啥辛普森,香港许仕仁案中,涉嫌行贿的郭氏兄弟了解一下啊。

许仕仁案告一段落,《星岛日报》得悉,是宗历时近一百三十天的世纪巨贪案,郭炳江和郭炳联两兄弟为「打胜仗」,早于年半前「招兵买马」吸纳英港「顶级大状」代辩,单是郭氏兄弟所花的大状律师费已高达八亿港元。
连同新地老臣子、前政务司司长许仕仁及前港交所高级副总裁等三人,共花上的大状律师费接近「天价」的十亿港元,创下司法史上最高的刑事审讯案件的金额。
至于律政司亦外聘五名大状出马,各人均以日薪由两万至五万元计算,控方讼费亦达两亿元。

港府的律政司,外聘五名诉讼律师,讼费两亿。

被告方的郭氏兄弟,斥资八亿聘请律师。

八项控罪中, 郭炳江成立一项,刑期四十个月,郭炳联无罪。

还有龚心如案,仅诉讼费就高达 8000 多万。

原告方为了筹措资金打官司,聘请美国技术专家,融资上亿美元(特么的,还有融资打官司这种操作……)

被告方则向内地求援,请到人大、刑警学院、公安部的司法鉴定专家赴港出庭。

被告方胜诉后,陆续向大陆地区捐献了至少 10 亿美元,大多投向教育、医疗。

不算政府本身的人力物力,仅外聘五位律师就花了两亿。

结果却是八亿律师天团的两位金主,刑期四十个月 & 无罪释放。

你要在大陆整这么个反腐案……

知乎用户 李建秋​ 发表

请列举一个没有被英美殖民,但是搞英美法系的国家。

我可以列举一堆没有被德法殖民,但是搞大陆法系的国家。

要采用英美法系,首先要被英美殖民。

知乎用户 一丁​​ 发表

在这里我补充性反对一下

@温酒

的观点。他在回答中提到 “苏联的今天就是我们的明天” 这一句话,其实细究还是很有趣的。其实苏联的昨天也是我们昨天。

毕竟究其根本来说,现在共和国的法律,其最不可磨灭的印记就是苏联的法律体系。

从我们曾经拥有的大法律监督机关检察院一称,就不难反映出在我们的司法架构中 “苏味” 多重了。

1. 我们为什么最初在清末就没有学英美法系

为什么总感觉中国法律的形式总是学来学去呢?文雅一些说,这个叫法律移植。

移植哪里的法律,有很多的考虑因素。**但最重要也最明显的原因,是便利性。**把法律移植过来,能不能很快的用上?能不能很好的用上?

不偏颇的说,英美法系其内核,在当年沈家本进行法律移植时并非没有考虑。**这种在成文法律的基础上,看重按先例和衡平方法进行裁判的精神。这其实同中华法系是有可通之处的。**就算是在大清,刑事审判也有一本厚厚的案例书叫做《刑案汇编》。

我们民族的古代法律,向来不注重民事法律。但这么多年,并非没有民事矛盾,那么这些矛盾的解除,就很依赖民间智慧和 “父母官” 的艺术了。

但是很显然,我们的古代法律是不成熟的,所以在清末才要 “速变”。在速变的过程中,我们选择了和日本一样的道路,向大陆法系国家靠拢,这样就可以做到在短时间令一个几千年的中华法系国家在法律层面解体。

在法律移植的最初选择时,我们没有选择英美法系是多重原因造就的,但是英美法的应用,需要一个良好的底蕴和一个成体系的司法体系才能造就的,这是当时的中国不具备的。

2. 到今天还能改吗?

但是今天来看,选择大陆法系的法律体系,已经成为了我们新的法律传统。即便是杂糅了苏联的因素,我们依然无法否认的是,中华法系已经解体了。

我们可以看到,香港,我们同根同源的同胞,也可以把英美法用的很好。我姑且不说他们哪里做的比我们更好,但是我可以确定的是,他们也没有算是做的很差(相比清末来看)。

况且,在今天的大环境下,即便是最纯正 100% 的大陆法系国家也依然在不断吸收英美法系的做法。例如陪审制、参审制都在不同程度发生改变。只要转舵的决心够大,并没有所谓的不可能。

在这里有一点要做最后说明的,英美法是个很复杂的概念,我也就是以点带面,宽泛的谈一谈。

知乎用户 萌之检事正 发表

如果中国采用英美法系会有什么结果?

这个回答生动体现了什么叫你觉得

@睡前消息

说的都对,直到他说到你的专业领域。

首先普通法系的判例是具有拘束力,通俗说就是法官可以造法,而且这个法官是指所有的法官。而民法法系国家则不然,举个栗子,日本刑诉法规定,不遵循最高裁和高裁判例是适格的上诉理由。看上去跟英美很像是吧,但其实不然,可以就不遵守判例上诉,但不一定必须改判,而日本的规定其实严格否定了直面事实的第一审法官创造判例权力。因此日本判例只是上级法院基于职权统一辖区内裁判尺度的工具。

而中国两高指导性案例又弱一层,指导性案例不是司法解释不得在判决中援引。他的用法是法官如果想按照判例判,可以照抄指导性案例的裁判理由,法官不按照指导性案例判决也不为过。

这哪点体现了向英美靠拢了?

再回到问题,如果中国采用英美法会有什么结果,这里我举个栗子

我认识一个基层检察院的专职检委会委员,他进检察院之前是当地一个知名律师,我有次问他为何偌大年龄要进检察院从头再来?他说是因为有次去隔壁市开一个职务侵占的庭,公诉人念完起诉书,他还没说啥呢,就听那个军转出身审判长拍案怒喝被告人,你就一个平头老百姓,你有什么职务?

中国施行普通法,那么就会把创制法律的权力下放到这种层级,衮衮诸公芸芸众生可放心?

知乎用户 猫一匹 发表

中国不可能使用英美法系。这种不可能并不是主观的制度选择而是客观上的办不到。

睡前消息答案混淆了两个看起来相近但实际上地位不同的概念:判例体系和英美法系。

看到睡前消息的答案才有想法写下这篇。睡前消息答案的说法第一眼我是很想赞同的,因为基本上是暗示判例体系一个非常大的优势,而且这个优势对于一个和平而且越来越现代的社会来说基本上是压倒性的:那就是效率。

判例体系下的法院不但是司法机关而且是立法机关,这是最根本的性质。和人员冗杂、利益纷繁、会期拖沓的议会机关相比,必须开门营业的法院体系面对社会案例远远要有效率并且务实。现代社会遇到的矛盾种类复杂并且十分前沿,经常还要求非常高的时效;而相应的议会机关充斥着各行各业的专家,也就意味着在同一时间面对特定行业的问题议会机关的平均水平其实是不够专业的。各层法院具体判案时,各方占据利益立场经过一定程序充分辩论一般也要比议会机关的讨论要彻底的多。一个案子中的矛盾往往具有普遍性,借鉴判例的逻辑可以节约大量的社会资源,因此对于一个识字普遍的、发展迅速的、矛盾复杂的现代社会来说,判例体系是必需的。

但判例体系不等同于英美法系。因为英美法系不但利用了判例体系的效率优势,还放大了判例体系的缺点。英美法系下判例挑战的成本是非常大的,要逐级上诉到最高法院,而最高法院一年内调券案件的数量屈指可数,也就是说绝大部分判例的 “立法” 是在下级法院就形成了。**立法成本低是一把双刃剑,它带来立法效率提升的同时,也会大大的激化基层矛盾,因为基层法院的判例就足以形成巨大的社会影响,而在判例形成之后到它可能被最终挑战当中往往过去数年,甚至永远。**促成判例成本之低与挑战判例成本之高,这里面蕴含的利益诱惑没有任何当事人能够拒绝。通过彭宇案的后续影响、于欢案的舆论热议就再清楚不过的证明了这一点。

归根结底,片面依赖判例体系的英美法系并不是法治。它是一个基于职业法庭、参考社会道德(陪审)的立法过程,相对于案件本身它的参与者实在是少到了甚至无法称之为政治,而只能称之为人治。英美法系是赤裸裸的人治,公知表面上最为厌恶的那种。少数几个人基于政治立场的好恶就能让整个社会额外付出巨大的代价,这一点可以从罗伯茨大法官在前几年的同性恋合法案——奥伯格费尔诉霍奇斯案的异见中可见一斑:“五个法官仅凭他们的好恶就能够挑战人类数千年的文化习俗”。就算这个判例本身带有一定的进步性,**能够保证法院本身总是代表正义吗?如果对行政机关从来都没有信心…… 那么对编制和庶务还不如行政机关的司法机关又何谈这样的信心呢?**而做出这种异见的罗伯茨法官自己在批判法院立法的同时也经常利用最高法院的权力频频干涉国会立法的解释;我很喜欢罗伯茨法官,我也欣赏他的干涉,但这并不代表这种法院立法、用少数专家去挑战大众印象的事情本身是正确而无风险的。

而中国在人口和文化上比美国更加庞大的体量、与各个地区发展的不均会进一步放大这个缺陷。想象一下,如果最高人民法院的职能扩大到它的美国同行那样,它的编制需要扩大到一个什么样的程度,它的权威会膨胀到一个什么样的程度,它需要设立多少派出机构来保证它能够观察和干涉到各个省市县的司法,它的首脑在全国政治生活当中会处于一个什么样的地位?中国太大了。人口众多、地域宽广、文化丰富,一个地方毫无争议的司法见解放到另一个地方很可能就无法接受,于是需要上级机关做进一步的讨论;然后中国就大到这种矛盾的数量足以使得任何理想的中央司法机关被充满之后瘫痪。——或者就拥抱一个每年只处理几十件案子就去放暑假的美国最高法院!我想任何人都很难容忍这一点。所以中国反而需要议会机关提出粗糙的法条做基本指导、在公务员政府破坏性但因地制宜的执行中暴露问题,辅以司法的补充和调整。我对现有的这套体制没有过多的不满。它不完全正义,经常出问题,但已经最不坏了。

睡前消息答案偷换了概念,把应用判例体系当作了全面实行英美法系。这是荒谬的。中国的立法与司法后面还有公务员政府和议会机关来做最终裁决,以至于对司法判例的挑战不至于付出过大的代价。这正是大陆法系和英美法系最根本的不同,大陆法系并不拒绝判例的生命力,成文法的精神本身就基于判例体系的血肉;而现行的英美法系反倒是过于强调判例拒绝了民选议会机关的最终裁决,同时放任了议会机关的低效,以至于现在不可收拾。中国不可能使用这样的英美法系,如果使用了…… 那就会因为上行下效而自然地搁浅掉,同时伴随巨大的混乱。一个地方法院的判例通过有心人的设计就能掀起全国性的波澜,在经济发展社会和平的时代这带来了效率和便利,但换成经济停滞社会割裂的年代呢?而这就是发生在美国的现实,依赖判例的英美法系比起建设已经更多的是一种负担了,只不过在此之外美国又恰好摊上了分裂低效的国会而已,仅仅在反华上才能取得共识实在是过于悲哀了。

今天能够看到这个问题这篇答案的人,我诚心的建议,拒绝一个看似正确的信念:“法治是神圣的”。法治从来不是神圣的,法治是政治的通解,是一整套成文、粗糙但可以接受的基本共识,用于使得越来越复杂的人类社会不需要在每个小问题上都通过时间成本巨大的政治讨论。它的根基始终是政治,是全社会的共识。法治必须服务于政治,司法机关拥有最终立法权是反动而不合理的;而一旦社会割裂激化到无法形成法治的共识,政治运动的年代就会归来。

知乎用户 拉普拉斯大魔王​​ 发表

我觉得这个事儿,不是那么简单定个资产阶级法权就完了。

例如拉普拉斯和泊松用古典概率论分析陪审团认为有罪的比例是多少更合适。

ᶘ ͡°ᴥ͡°ᶅ

听起来这个问题好跨界啊。

仅陪审团这个东西,由什么样的多数决定,就是一个很有趣的问题。

后世更是有废除平民陪审团,主张由专业人士 (犯罪学家之类的) 组成陪审团的菲利同学。

ᶘ ͡°ᴥ͡°ᶅ

犯罪学专业的和正常人的刑罚倾向有明显的统计学差异。

人类迷惑行为嘛。。谁还不是英美法系了呢。。

知乎用户 车行 发表

哦,你看看各地高院都有哪些相互矛盾的判例再说吧

今早刚刚听广播,最高院不是又发指导案例了吗?杀医生被判了死刑,说是绝不姑息,不是说判死刑不对,但说涉医绝不姑息就不对。什么叫自守不能成为减轻的理由?

感情涉警就可以姑息?涉商可以姑息?涉农可以姑息?

疫情保护医生,那饥荒是不是就保护农民?战争军队就可以横行?缺铁矿了矿工就绝不姑息?

不过想到每年最高院,司法部,公安部,最高检等等都会发一些司法之耻,法学界倒退 20 年的文件、案例也就释然了。

还记得那个公安的涉及商业能不抓不抓,能不诉不诉吗?

这是法治国家干的事?杀医生就是按杀人罪判,医生这个职业并不是加重从重的情节。请不要做多余的事情了,把我们现有的权力都一条条实现了,就算十年不改法律我们的法治工作都进步至少 20 年。

知乎用户 张俊杰 发表

作为一个法律制度(及学理)的继受国,中国如果采用英美法系传统会怎样?这是一个饶富趣味的话题,可以让人产生丰富的联想,脑补出许多有趣的画面。然而现实却是冰冷的。假若再次回到 19 世纪末,给中国一次重新选择的机会,我仍然认为,中国将移植大陆法系的制度和学说,而不会选择英美法系路线,来完成自己的法律变革。

一、契机:来自日本的借鉴

1998 年恰逢日本民法颁布施行 100 周年。日本民法学者组织了多种活动回顾民法 100 年的历史反思、检讨和总结。其中的一项成果就是民法学者加藤雅信等编辑的《民法学说百年史》。该书的序章《日本民法百年》一文由加藤雅信先生亲自撰写。围绕日本 1898 年民法典编撰的前因后果、来龙去脉,加藤先生作了非常详实的考据整理。

其时,中国与日本面临非常近似的问题:面对强势的军事、经济和文化的逼迫,为废除不平等条约、治外法权,谋求平等的国际政治经济交往,必须在制度上 “维新变法”。并且从历史事实来看,两国大致的路径也非常近似。因此,日本学者对本国民法百年历史的回顾,于中国也有着莫大的启发作用。我们可以从中看到:法律制度的继受是如何发生,又是如何演进,最终形成目前这个样子;让我们对制度史有更加清晰的了解,也对这段历史保持一份温情与敬意。

二、英国法的优势为何敌不过大陆法的体系

自明治维新开始至民法典编纂,外国法制和学说的引进上,英国法最初是占优势地位的。首先英国最早撤销对日本的不平等条约,在政治、外交关系上,英国的这种亲和表现给予了日本大量学者的友善之感。其二,英国也是当时最强大的发达国家,而且还保存着君主制度,从形式上满足日本自强目标和天皇体制。然而即使如此,“在引进西洋法之时,并没有形成全面引进英国法的潮流”(页 42)。观之世界各国,凡引入判例法体系的,皆为英属殖民地。而自主继受西洋法的(非殖民地)国家,则无一例外地继受了大陆法。其原因有二:

其一,成文法典的适用在形式上更为统一。在民法典编纂施行以前,日本已经建立了一套司法机构。各地各级司法机构审理案件时,由于没有统一的法律,主要依照习惯和法理裁判。因此形成了 “在法理的名义下,接受过日本传统法学教育的人,仍然以传统的思想为基础去解决问题。学习过英吉利法律的人,便将英吉利的法律原则作为法理判案;学习过法兰西法律的人,将法兰西法典主义作为法理判案;而学习过德意志法律的人,就会将德意志的法律作为法理”(页 24),裁判依据各行其是。而旧的习惯,各藩之间也有很大不同,在新日本统一地仅依习惯进行裁判,解决法律问题,事实上是不可能的。在日本当时要统一全国市场,大力发展资本主义,法律的统一乃是具有某种基础设施建设的意义。

其二,当政者在内政外交压力下,希望快速地出台整套的法律,以便废除不平等条约和治外法权。大陆法系法典以其抽象化和体系化,更容易被全面把握,因此也更容易被 “拿来主义”。甚至按照当时主持法律修订的中心人物直言 “误译亦无妨,唯速译为要”(页 16)。

正式由于以上的内在需求和外在压力共同的作用下,日本选择了移植大陆法系的相关制度及学说,来完成自己的法制变革和实践指引。似乎偶然,却蕴含必然。

三、反思

反观中国,我们自己不也是走的这条路么。1929 年中华民国民法典各编内容陆续颁布,2020 年中华人民共和国民法典颁布,中国民法也将不久迎来百年寿诞。这其中的坎坷曲折、艰辛困苦,应该更需要好好检讨、反思、总结。

参考文献:

[日] 加藤雅信:《日本民法百年史》,牟宪魁译,载 [日] 加藤雅信等编,牟宪魁等译,《民法学说百年史》,页 10-63,商务印书馆 2017 年 12 月第 1 版。

知乎用户 秃头法学狗 C 发表

假设当清末变法之时,沈家本融贯中西移植了英美法系的法律体系:

首先,当时的成文法典《大清律例》和五朝会典依然存在,判例法不排斥成文法典,但是对成文法的适用必须通过判例,在缺乏先例的情况下,各地的推事有极大的权力随意解释法律条文,以及滥用比附类推的情况,上诉到大理寺(大理院)的案子一定层出不穷,逐步通过大理院的判例、资政院的立法来约束和统一各地的判决。对于没有法律的案子全凭推事的解释,此外还要发掘礼、习惯、法理作为补充法源,一个字:乱。不过好在我们也有比附制度留下来的各种例,整理整理都能用。

其次,四级三审肯定不会存在了,而有可能像英国那样建立各种初审法院、上诉法院、终审法院,辅之以朝廷派出各地巡回法院随时监督和撤销地方法院的不恰当判决,提供救济。好处是由于上级法院的判例具有约束力,各地审判庭必须服从大理院的判例,有利于法律统一,但是局限于当时的条件,朝廷的判例能不能下发到各地,各地听不听,都是问题。想想学美国的话,把一些地方性事项的终审权放给各省,县——府——省是地方三审,再设立中央的巡回上诉法庭和大理院受理涉及国家的案件,不过就更复杂了 hhh。

同时,缺乏法律共同体的基础,缺少高素质法律人才,司法在一段时期内必然混乱不堪。英国和美国有一个非常团结和强大的律师共同体,司法人士无论律师、法官、检察官、法学家都是从共同体中产生的,律师和法官流动频繁,因此实际上法律是由他们掌握的,尽管内部也纠纷不断,但是在服从先例、服从最终裁决、反对政府权力等方面有着高度的共识,高度的技术性和门槛使得门外汉无法进入,即使有立法干预,也会被解释乃至推翻,这样才保证了法律体系虽然杂乱不成体系,但是稳定有效。中国没有这样的基础,谁知道法官和律师们会怎么解释法律,大陆法系好歹限缩了法官的解释权,现在同案异判的现象也无法杜绝。

知乎用户 Komo​ 发表

我只明白,理念意义上的法系不是天赋树那样的东西,换法系不是切天赋。没有极大变故的话,法律传统、法律现象是流变的,是连续地在一个多维度的谱系(至少是个六角图吧)中游动。

除非突然遇到什么变故,导致法系突变… 不过那样的话,国家会有什么结果,也就不至于以 “法系的变化” 为原因。

知乎用户 王羊 发表

英美法:重视判例,重视陪审团,重视公平 / 正义

大陆法:重视法律条文,重视法官,重视救济 / 效率。

如果中国采用英美法系,那么律师的地位就会超大幅度提升,检察院的地位严重下滑,司法成本大幅度攀升,司法成本提升,司法效果提升,普法效果小提升。

另外中国近年来一直在加强判例法的引用,但是同时规定不许以此为据。

中国之所以没有学习英美法系,就是因为英美法系判例法是很违背中国人对法律的常识的(跟中华法系真的完全不一样)。说真的并不利于普法,学习法律还得花大量成本在收集案例和证人上,容易成为权贵 / 专业的垄断产业,哪里有大陆法系 “约法三章” 那么简洁明了。

知乎用户 王十三 发表

有本书,英美法原论,您随便读一章,就明白了。

或者,制定法时代的普通法

或者,读一读美国合同法重述的故事

或者,读一读比较法总论

————

直接给您说我的想法,对于今天而言,并不会有任何改变…… 随着商事活动全球化,法律实质上是在趋同的,这件事背后是巨大的利益在推动,只要和平继续、交流继续,最终一定走向一致。

比如,咱们现在在做指导案例

形式,只是载体,实质,是对权利保护的取舍。

事实权力,决定权利。

————

英美法,在 19 世纪之前,是很傻的东西,不信您把上面的书读了,就明白了;或者太懒的话,搜一搜令状制度、衡平法院,读一读名词解释,注重看一看英国法历史、英国法学教育,抛开那些口号(平权、人权什么的),抛开精英教育(类似哈利波特的大殿)的迷雾,相信一定会非常鄙视他们。

英美法的贡献,在其公法不发达、在财产法混乱、在契约法开放…… 造就了其商事活动的无限可能与包容性,而继续深化改革、经济开放,是符合我们需求的……

知乎用户 DD RR 发表

什么是英美法系呢?

尊重先例?我们有指导案例制度。

陪审团?我们有人民陪审制度。

辩诉交易?我们有认罪认罚制度。

注重程序正义?非法证据排除也不是美国特产。

法官主体地位?我们有终身负责制。

什么是大陆法系呢?法典化?美国也有法典和重述。

讲政治?美国最高法院在新政期间不也告诫自己要讲政治?

区别没那么大,法律体系有内在规律,实践证明,要想有效运行,大家最终都会差不多。

知乎用户 颜 ELIZA​ 发表

整个采用的话,想象一下硬把一个苹果塞到香蕉皮里。啥叫体系,不是我们搞一堆判例就完事了,还要有相应的体制支撑,完善的软硬件配套,合适的人才梯队等等。结果显而易见,四个字:水土不服。

但是不采用体系,完全可以借鉴的哦。作为大陆法系和英美法系都学过的人,发现英美法系的思维方式很好用,完全可以在中国的法律实践中应用,不得不说,很多从业者其实缺少法律思维。

下面介绍一下 IRAC 思维法:

• 问题(Issue):待解决的问题

• 规则(Rule):法规或判例法中的法律规则

• 运用(Application):将上述法律规则运用到事实中

• 结论(Conclusion):得出结论

这个里面其实最重要的是 Issue 的提炼,不能是开放式的问题,而是可以用是或者否来回答的问题。比如,不能是:甲和乙之间是什么法律关系?可以是:甲和乙之间是否形成了有效的合同?

仔细练习,其实这套思维模式用途广泛哦。

知乎用户 只泡温泉钱谦益 发表

今天刚好看到萨托利《民主新论》中有关英美与大陆法系思维模式差异的论述,可作

@李建秋

回答的补充。

在萨托利看来,英美法系的思维模式是以经验主义作为支撑的,而大陆法系则是理性主义。理性主义者的心里只有一个非人格化的、与个人无关的法律形态,在面对混乱、面对变动无形的现象时,总是感到局促不安,而经验主义者则正好相反,其法律制度的建立是不是用演绎方式,而是根据一些经验建立起来的,这种在抽象性、理论性和普遍性上的不足极大地阻碍了其在世界范围内的传播。

全世界对经验主义的吁求同它的优点比起来就太不成比例了。卢梭、黑格尔和马克思已游遍全世界,最后这位甚至在中国都有读者(大概也得到了理解),英美学者却没有一人在其文化疆域以外产生过堪与媲美的影响,“卢梭已燃起上千人的热情,边沁主义才说服了一个人。”——正是布赖斯意识到了这点。理性主义周游四方,经验主义足不出户。为什么?政治学说要想传播就必须具备普遍性、一定的抽象程度和理论基干,而经验主义精神对此心不在焉。当观念的传播和渗透——至少是以意识形态的形式——在整个世界不断增长时,经验主义思想却常常表现出一种 “求实精神”(用詹姆士的话说),它主张没有观念也能干一番事业。

知乎用户 冷秋叶 发表

  1. 如果英美法系仅仅是指遵循先例(stare decisis),那么其实最高院的指导案例制度已经要求法官 “应当” 遵守指导案例了。(具体哪份文件忘了)
  2. 如果再广义一点,包括法官适用法律活动的话,那么中国缺的是较高素质的法官。案例法总体上比成文法复杂。如果在中国大规模搞案例法,容易引起法官胡乱援引案例,葫芦僧判葫芦案。现在司法解释、审委会和政法委的制度,在一定程度上提高了判决的可预测性,是相对成熟的制度。
  3. 如果推广到整个英美社会的法律,包括立法、司法、执法的过程的话,那其他的我不知道,但律师肯定要发财。我以前以为律师赚钱靠的是熟练的适用和解释法律,但是如果你不能像英美律师那样,深度参与立法、司法、执法的全过程,那你只能解释别人制定的法律,吃别人剩下的,也就是所谓被统治阶级。例如,最近香港的事情让我关注了一下香港的法官任命,我发现香港的法官任命过程是律师、特首、法务司参与的,也就是香港的大律师可以左右法官的任命(当然反过来也有制约),那么这就和大陆律师是纯粹法律工匠不同,我香港大律师在法庭上发言你不听,下次我可以阻挠你连任法官。美国也一样。大陆律师无论是在政府办事(比如去证监会做 ipo 业务)还是在法院诉讼,如果遇到挫折,似乎除了反复骚扰、跪地哀求(有些公务员还比较客气,但是实际地位绝对是不平等的),只剩下找关系、行贿和死磕三个途径了。原因在于中国的权力是被法院及背后的党组织全面垄断的,只开了几个小小的窗口。如果中国真的要实行 “原汁原味” 的英美法系,那也就意味着律师,以及背后的资本、企业家、私人精英全面进入国家权力结构,这个结构一旦运转起来,作为代表的律师自然能赚得盆满钵满。权就是钱,有权才有钱。
  4. 那么中国可不可能复制英美法系,我认为是不可能的。“依法治国” 不等于 “依律师治国”,中国可以通过把优秀的人才吸收到政府、国企、法院,一样能实现依法治国的效果。律师本质上赚的是企业的钱,过去四十年发了很多企业家,他们拿点喝剩下的付个律师费,很多律师就发了。那么在现在经济增长减缓、私企垄断化的背景下,律师业的发展无论如何不会像过去那么好。中国接下来还是会保持集中的、权威的政治体制,那么即使它能学一些英美法的法律应用技术,它也不可能实现英美法系。

知乎用户 Michael 发表

讨论这个问题之前,你得了解英美法系和罗马法系的来源

地球上有两个村落,一个村落地主大陆中央,以种地为生,另一个村落住在海岛,以捕鱼和做海盗为生。然后这两个村路要随着发展需要,需要诞生一部法律来维持秩序,分别会怎么发展 ?

以种地为生的村落因为土地是固定的,谁种哪块地都是固定的,而且种地的都是小家庭为单位的。那么需要一个大家都认可的法律要怎么做尼?必然要有一个强有力的政府来保证法律的实施,不然大家不服你,同时需要一个明确的规范(条文法)来把很多事情说清楚,比如这块地是谁种的就是谁种的,不能混淆了,不然容易引起纠纷,前后不一样的话,也容易让政府失去权威。

而以捕鱼和做海盗为生的村落尼?海是大家的,谁捕到的是谁的,而捕鱼和做海盗又是团伙行为。那当团伙 A 和团伙 B 发生纠纷的时候,该怎么办尼?总不能有纠纷就拼个你死我活吧于是这些以捕鱼和海盗为生的团伙一合计,我们一起出个人(陪审团)来主持纠纷问题吧,谁(代理律师)说的有理听谁的。为啥不是谁正义听谁的?做海盗正义吗?有些事不能拿到台面上来说的,只能比较谁更有理,不然生活还要不要了。所以英美法系重视案例判决(以前大家都是这么干的,所以我们顺从前人的做法就行了),需要陪审团来听谁说的有道理,需要律师来帮谁说的更有道理。

罗马法系(大陆法)和英美法系(海洋法)的起源来源于这里,依次来不断衍生发展,成为了现在的样子。所以现在明白中国为什么搞不成英美法系了吗?

知乎用户 汉志驴 发表

英美法系本质上就是乡贤治国。

知乎用户 晶鑫 发表

没看过美国的律政片吗?你看人家律师怎么说的

双方先列证据撕细节,撕完细节以后

……

X:a 案例和这个案子的相似,,a 案件是…… 人家是怎么判的

Y:a 案例的 1 情节是…… 和这个案子冲突,2 情节是…… 和这个案子不符……n 情节是…… 这个案子没有,所以对方律师提出的判案标准不合理

X:与这个案子相似的案件还有 b,b 案件是…… 人家是怎么判的

Y:b 案例的 1 情节是…… 和这个案子冲突,2 情节是…… 和这个案子不符……n 情节是…… 这个案子没有,所以对方律师提出的判案标准不合理

……

Y:A 案例和这个案子的相似,A 案件是…… 人家是怎么判的

X:A 案例的 1 情节是…… 和这个案子冲突,2 情节是…… 和这个案子不符……n 情节是…… 这个案子没有,所以对方律师提出的判案标准不合理

Y:与这个案子相似的案件还有 B,B 案件是…… 人家是怎么判的

X:B 案例的 1 情节是…… 和这个案子冲突,2 情节是…… 和这个案子不符……n 情节是…… 这个案子没有,所以对方律师提出的判案标准不合理

……

为啥美国打官司要找大律所的合伙人,因为大律所的合伙人手下有一大票工具人替他搜集案例研究卷宗,同时大律所往往还和很多公司有合作关系。胜率大就打,胜率小的话一边拖一边通过合作伙伴给你施压,逼你谈庭外和解。

知乎用户 睡前消息 发表

不用如果。

从 2010 年起,最高法院不断整理指导案例,客观上就是向判例法靠拢,用案例而不是用行政隶属关系管理普通法院。而媒体每次发现类似的罪行没有得到类似的判罚,都会制造一个大新闻。无论嘴上怎么说不允许随意援引判例,和前几十年比,中国就是在逐步吸取英美法系特色。

你观察现在的中国社会,就能看到 “局部靠拢英美法系” 带来的变化。总的来说,就是人民开始喜欢打官司了,而且越来越容易受到其他案例激励,认为“他能赢我也能赢”。社会效果这东西,向来只看人民的反映——最近几年,是一个争议判例引发的舆情大,还是修改法律引发的舆情大?

这既说明工商业社会的复杂性在提高,也说明人民对司法系统的信任度在提高,是好事。

知乎用户 如履薄冰 发表

不是有什么结果,是可不可能产生的问题。从推翻帝制走向共和,最终成立新中国尝试了几十年,然后又经过前三十年后三十年才最终确立了很实用的政治体制。这次疫情就可以检验出来结果了,英美法系国家平时吹嘘的人权在病毒面前不堪一击,自由更是给了病毒生存的机会。英美法系致命的弱点就是程序冗长,重大决策本就是电车难题,等英美法系的程序走完,什么事都办不了。

知乎用户 白鹿涧的金乌雀 发表

英美法系核心就是判例法。是西方国家中与大陆法系并列的历史悠久和影响较大的法系,注重法典的延续性,以传统、判例和习惯为判案依据。

通俗地讲,这种法系根据人们日常生活中形成的公序良俗进行判别谁是谁非,不看重学历威望,用平民组成陪审团,即便没有明文规定,只要不符合陪审团判别是非的观念就是违法。这样可以避免不法分子钻法律的空子,而且可以解决更多容易产生争议的案件,也有利于人们道德素质的进步。(百度百科)

中国的大陆法系就不说了,生活中大家就可以体验。英美法系的核心其实就是判例和陪审团制度

判例本身倒没什么好说的,试想能够成为判例的案子,在当时肯定是代表社会意愿或者统治阶层意愿的案子。判例一多,就成了习惯了,习惯长了之后,几乎就当做成文律了。

我想把案例分成两类来说。

第一是对于公共社会、公共安全、人命相关的危害大的案子以及经济利益纠纷。比如 “间谍罪”(尤其是刺探军事、科技情报,并谋取经济利益)、杀人劫财、” 报复社会 “等刑事案件,法律应该重点谈 “证据”,依靠可靠的证据将坏人绳之以法。经济纠纷就不说了,比如离婚分割财产、合同违约等等,依靠证据说话,构成犯罪的,刑事、民事一起处罚。

第二是” 直接社会危害有限,但严重伤害大众心理” 的案件。对于这类案子,法律应该注意保护弱势的一方。这里面就主要包括民事案件了,甚至是有些从法律上都讲不清归属的事情,比如” 渣女 “翟欣欣明显一开始就是以骗财为目标,甚至也想过会逼得对方自杀的结果,普通群众明显认为应该算作诈骗的案子,甚至应该判刑的案件,到现在也没看着个什么结局。再比如著名的”刘鑫 “垃圾人,明显对独女去世的母亲造成了极大的精神伤害,甚至她本身就应该为死者的不幸受害负责。普通人都觉得她一家人都应该至少坐几年牢,赔款才像话吧。但是日本法律拿她没办法,甚至拘留都没法拘留。她回到中国之后,中国法律也是没法以很严格的措施来判罚她。相比受害者一方遭受的生命、财产、精神损失,翟欣欣和刘鑫自身受到的一些舆论压力根本不值一提。这类案件好比是“贱人” 和好人之间的纠纷,贱人心理恶毒,用”勾引 “、” 见死不救 “、” 心理控制 “等手段达到个人目标,但手段又不是“欺诈”、“教唆” 或者 “暴力剥夺” 等刑法规定的内容。

在这里,法律重点要将证据,少讲” 人情 “。比如夫妻确实不合,该分就分,就别老是去劝了。比如家暴致死,该死刑就死刑。这里面确实争议比较大,比如董珊珊案,明显就判轻了,而且董珊珊多次被家暴,渣男也多次威胁董珊珊家人生命安全。明显法律对于这种蓄意家暴,屡教不改的罪犯是处罚不够的。最终以虐待罪判处六年六个月的处罚。这个判罚在法律上来说我认为是没问题的,虐待罪顶格处罚是 7 年,董珊珊住院两个月后才去世,并且受害时双方婚姻关系还存在。判决是没问题的,但是法律的前期保护工作是做得不足的,董珊珊报警 8 次,还起诉离婚过一次。这种婚姻无论如何都不应该存续了。换个方向考虑,哪怕是女方假报警,假装受害,这两个人的日子肯定也是不能一起过了。个人认为不管是真家暴还是假家暴,这种婚姻本身就不应该维持下去。婚姻关系一解除,刑法就可以好好收拾某些人了。

对于上面这两类案件,英美法系和大陆法系处理起来没有明显的区别。因为这两种法律处罚的都是实质上的恶,而非心理上的恶。然而心理上的恶总是有机会被” 合法 “地转化为伤害的。比如语言刺激、人格羞辱、暴力威胁等。司法体系建立的目的是为了防止实质上的恶,道德和教育体系才是对抗心理上恶的利器。

个人认为,总体上来说没有哪个法系孰优孰劣的说法。

从历史角度来讲,英美法系和大陆法系是起源于不同的国家。

罗马帝国幅员辽阔,境内种族众多,常年与四边 “蛮夷” 互有征伐,强调内部的秩序是关键。推行统一的成文律法本身就有助于促进内部的融合与稳定。在强敌四伺,内部多元的环境下,一部成文的法律既有公开的准则可以取舍,也能避免内部逐渐的各自为政。可以说大陆法系是”必须维持国家统一“的意志形态的表现。

英美法系和大陆特定的形态是历史原因决定的。

英美法系产生并适用于松散的联邦制度,各个地方本身就差异巨大。可以理解为” 联盟牢不可破 “的宣言。

这两中理念可以理解为”团结就是力量 “以及” 合作更美好“两句话。这两句话都是正确的。

但是前者惧怕”脱团 “,后者惧怕” 利益分歧“。然而以其中任意一条为信奉的宗旨,本身是无可厚非的,因为他们本身就是正确的。并且一个社会也只能兼顾一个宗旨,宗旨多了反而就是没宗旨的表现。

现在再来说现在中国适合采取英美法系的问题。

我认为目前来说是不合适的。本身英美法系的陪审团制度,判例都是很有借鉴价值的体系,而且我国也是正真在部分采用的。但是我要说个黑例子,老人跌倒不敢扶的事情轰轰烈烈很多年,就是与早些年一个判决有关。那个案例之后,出现了好几例,法院依据先前判决反而判好新人赔医药费的事情,引起舆论一片哗然,近些年肯能是随着智能手机和监控的普及,这种明显碰瓷的事情才减少,人们也就又慢慢开始扶老人了。我国现在司法队伍不是很专业,同时人均道德水平还不是很高,如果再以判例为主,不知道会出些什么五花八门的事情出来。

**假设在司法机构每件事一定要主动去管的条件下,**在偏远山区两口子打架造成重伤,当地人觉得习以为常,只是这次有点过,沿海发达地区的人民则是觉得两口子只要动了手就必须得离婚的情况下,你说这个婚离不离?还是边远地区和沿海发达地区双标执行?这个时候是不同地方不同法律呢?还是全国按一个案例统一判呢?

中国现在还不能做到对某一事情,全国各地基本看法都基本一致的情况,各地区差异还是比较明显的。如果采用英美法系,因为东西、南北的差异,必然导致对某些民事、刑事、行政诉讼的较大分歧。更何况现在本身中国就存在各地执法、司法水平差距巨大的事实。以目前中国实际的环境来说,如果以判例为主,反而会更杂乱无章。以中国目前的格局来说,过多,过民主的法庭讨论和博弈过程,非常不现实,既不可能,也不现实,反而会让司法体系的效率也会大打折扣。

最后

个人讨论一个国家适用哪种法系是一种错误的观念,或者无营养的。德国、日本就是大陆法系,也没看见国际社会有对这两个国家司法体系大加谴责的声音出现。其实国际上指着一个国家法律保障的时候,往往是说的”司法公正 “。以大陆法系和英美法系来评价一个国家的司法制度,我认为是掺杂有” 政治“观点的教育问题。是一种刻意强调政治体制的表现。不能因为我们今天主要的敌人是英美就去刻意找英美法系漏洞。法律体系只是附庸于政治体制产生的工具。法律体系本身是没有民主和独裁的区别的,宗旨都是在于维持社会的一定秩序。只是各个国家对秩序的定义不同而已。

目前来看,照搬英美法系,我国既不存在国民性格基础,也不存在社会意志基础。反而会给地方小霸王更大的舞弊空间。不如给点时间,让我们自己发展完善。法律表现形式的作用毕竟有限。

英美法系和大陆从根本上来讲,只是法律记载形式的区别,一个不怎么有形状,一个棱角分明。英美法系也是议会制定的,大陆法系要么是议会要么是人大,而且对社会的各个方面都会有较全的囊括,但是也都存在遗漏,只能依靠道德去惩罚。

法律本身就存在天然的漏洞,不可能囊括所有实质的恶,更无法杜绝心理上的恶造成的伤害。

司法腐败本身也只是政治腐败的延伸和体现而已。政治腐败也和民主体制并没有必然的相关性,因为选票也可以是买的,也可以是傻子乱投的。

与其关注法律咋个表现出来,不如关注程序正义和实体正义是否得到了贯彻。

毕竟法立得再好,执法,司法一团遭,也只是一堆概念而已。

法可以相对于社会进步有所滞后,但是绝对不能开倒车或者原地踏步。

知乎用户 品 robin 发表

其实这个问题,最合理的回答是先问有没有,再问行不行。

作为一个在香港学过普通法的同学。

首先我觉得英美法在美感上是不逊于大陆法的。

没错,美感。

比如说你去听朱庆育老师的课,你就会觉得德国民法给你展现的是设计精巧之美感。

这是大陆法系之美感。

而英美法系,给你展现的就是充满张力之美感。

大陆法系的法典往往像一座座气势恢宏的大厦。

而英美法,因为英美法串联的是不同大陆之间的法域的集合,所以充满了张力。

而这一点你如果只是在国内,而不去英美法国家实地体会,可能很难体会得到。

因为我国是大陆法系国家,也很难变成英美法系国家。

因为中国有广袤的内陆和大量的人口,和大部分英美法国家的国情非常不同。

但是并不代表中国法律体系没有借鉴英美法。

我现在离开实务久了,具体有点忘了。

但是印象中在海商领域,应该是借鉴英美法挺多的。

以上。

知乎用户 少武大王 发表

这种假设的问题毫无意义,正确的问法是中国为什么走了大陆法系的路子。

知乎用户 李有希​ 发表

司法成本急剧上升

资产阶级法权得到进一步巩固

阶级壁垒将因司法成本进一步固化

穷人更打不起官司,富人更不怕打官司

社会矛盾因无法通过司法系统疏导,各种司法问题将演变为政治问题,加剧政权统治负担。

为寻求低成本的诉讼解决渠道,黑社会势力将填补权力真空。

最终可能导致苏联故事,寡头们操纵法权瓜分国家,凌驾于政府之上,民众的苦难,更加深重了。

是贫穷剥夺了人的自由,而制度是有成本的,制度给予的自由若无法为人所负担,那他们也就形同虚设,最终只是保护一小部分人的利益,昂贵的制度建筑在贫穷之上,都如沙滩城堡,最终经不起浪花的洗礼。

大陆法系的一个优点就在于成本低,标准统一,可量产,可快速配置。缺点是不够灵活,难以与时俱进,漏洞难补。最终还是要看国家的情况来选择比较好。

知乎用户 笪玉头 发表

成文法都搞成现在这个样子

我不敢想象推行判例法的后果

知乎用户 明国一 发表

律师治国,动摇国本。政策法律天天打架,政府法院无限扯皮。要么法官全是长老,要么长老全是律师背景。理论治国,从政看形像背景不看政绩。政客和公务员分际明显。狗咬尾巴转圈圈,磋跎岁月一事无成。

知乎用户 毘古 发表

久违的回答一下专业问题、感觉本题下面包括王佬的答案都缺点啥。

就是什么叫 “英美法系” 啊?如果 1912 年北洋政府司法改革、学习了英格兰法的精神、采用陪审团、对抗制等等、再根据时代思想修正了大清律例上封建的旧例、这叫英美法系么?

或许也可以叫吧、不过本世界线上没有这样的例子、本世界线上所有 “英美法系” 地区当初都是要用英格兰判例的。特别是在你司法改革之初、你本国的旧的律例不涉及二十世纪的资本主义生活方式、那怎么引用判例?就要引用英格兰判例。至少需要那么几十年才能逐渐积累下自己的判例。

那本朝泱泱大国司法改革的结果是全都引用英格兰判例、一说就是女王陛下如何如何、多少不太好看。

欧陆法系的一个好处就是、花几个月时间把德国民法典一翻译、摇身一变就变成 “中国法” 了、显得独立自主。用起来就是“中国民法典第八十条是如何如何规定的”、而不是“1880 年伯明翰法院是如何如何判的”。

虽然欧陆法系也要言必称罗马、但毕竟是业内人士的事了、不太惹眼。商事也可以都约定采用美国 X 州法嘛。

知乎用户 婢女法学​ 发表

1. 法官权力空前扩大。

2. 司法系统的反民主性增强。

3. 导致法制不统一,因为判例大多是因地因时制宜。可能会有分裂主义倾向。

4. 法学教学与入行难度急剧加大,但水平将极大提高。

5. 摸石头过河模式将更加发扬光大,法律将更加具有适应性。其实中国人的经验主义和实用主义传统,与 “天不变道亦不变” 的传统中华法系相抵触。

6. 司法系统内部形成竞争。

7. 中国人民普遍信奉 “王侯将相宁有种乎”,时代动荡都时候,法官可能首当其冲。

8. 中 yang 权威将不断被挑战。

9. 检察院将变成纯粹的行政机关,而非法律监督机关。

知乎用户 刘泽枫​ 发表

一直都在朝这个方向改革。先例制度很灵活,一直有人在出这方面建议。

知乎用户 钢蛋三三八 发表

我国现在搞的这一套叫做 “英美法与大陆法混合继受”,啥都学,法典化,指导案例,陪审团,巡回法庭,啥都想搞,啥都学得不像。

知乎用户 耐克还做照相机嗦 发表

成文法都能给你光明正大整出同案不同判,理由居然是我们不是判例法

要是判例法,那更是见鬼了

让法官造法,那不是基层黑涩会组织可以随心所欲控制司法?

知乎用户 升斗小民自得其乐 发表

我国以前用中华法系时也用过判例规则。。。

知乎用户 大麦 发表

我们这个至少有两千多年成文法传统的国家如果改用判例法,那只有被殖民这一种可能。

不同法系之间的区别很大程度上是文化的区别和历史的产物,类似于吃饭用筷子或刀叉或手的区别。很多英美学者和政客喜欢把他们的法律制度和司法公正和独立、权力分立等等 “普世价值” 捆绑在一起,但事实上,即使是在欧洲更普遍的大陆法系中,也能够实现这些价值。在欧美世界之外,也有许多国家在法治建设上取得了公认的成就。

现代社会的种种法系都能够以自己的方式实现司法权的独立公正有效运行,我们应该要有制度自信。

知乎用户 一步一缘法 发表

什么法系重要吗?重要的是符合实际,因地制宜。

我猜我们是中华法系,特色调解制度。

研究法系是为了为我所用,不是为了陷入法系之争。

知乎用户 臧大为​ 发表

中国没有英美法系的土壤。

大陆法系是自上而下的。领导专家一商量,就这么办,全国实行。天生适合中国这种大一统国家。

英美法系则是自下而上的。地方法院找几个当事人,律师,陪审员一顿辩论,就这么判。英美法系的的判案依据来源非常复杂,有成文法规,有历史判例,实在不行法官还能现场造法。

所以英美法系适合地方高度自治的市民社会。

各有优缺点。

大陆法系效率高,但是会出去很多情况下不符合社会实际需要。比如盆浴案、大学生掏鸟判十年就明显与大众认知脱节或者不符合社会发展实际规律。

英美法系固然判罚更符合社会期望或者更符合社会发展实际规律,但是效率低,离开律师寸步才行,法律成本高。打不起官司。

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知乎用户 温酒 发表

英美法系的本质是‘削弱集权和公权力’,体现的是强调个人权力和武德充沛来维持秩序。

大陆法系的本质是‘加强集权和公权力’,体现的是强调服从和调控来维持秩序。

一个 14 亿人口的国家如果采用提倡个人权力和武德充沛的法系……

苏联的今天就是我们的明天。

知乎用户 带带释明空 发表

这是不可能滴,德国法体系背后是大陆哲学思想,尤其是他的国家主义,强调国家权威(这一点后来被苏联发挥到极致),这个和英国法传统的个人主义是完全不一样的。考虑到我们的传统,基本上可以说我们必然会选择第一种。至于说判例法典这些技术面的东西是次要的。

知乎用户 匿名用户 发表

(没有时间 proofread,请见谅。)

下面的回答不少是对 common law 没有正确认知的。英美法很模糊,英法还是美法?其实这两个代表了 common law 完全不一样的派系。我们就来聊一下更纯粹的普通法,英法。(english law)

首先陪审团真的很少了。陪审团只决定事实问题,法官决定法律问题。【诱导陪审团是上诉理由,看到对方(即使是无意地)诱导陪审团我们律师心里简直窃喜,更何况诱导陪审团某些时候是要被律师协会处分的。】

陪审团决定的事实问题就是:你去医院做结扎,医生忘记告诉你结扎后要禁欲 15 天,然后你在 15 天内和老婆无忧无虑玩 happy,结果怀孕了,生了个少一个手的孩子,请问 医生的疏忽和你为孩子的残疾所多付出的教育培训费有没有因果关系。{假设孩子真的是你的} 陪审团会被要求用常识来判断有没有因果关系。

决定完事实问题,陪审团就回家啦。然后法官决定法律问题。法律问题就是,如果上述存在因果关系,那么医生的疏忽是不是要对额外的教育培训费负责?因果和负责任是两个概念。虽然他不忘记说就不会导致这些事情发生,但 一定就要负责那么多培训费?

其次,普通法系是有法条的,而且非常非常非常非常多。这是英国公司法,有超过 1300 大条,还有附录等等。

Companies Act 2006

案例的作用其实是粗略告诉你怎么应用法条

比方说 s175(4)This duty is not infringed— (董事的信义义务)

(a)if the situation cannot reasonably be regarded as likely to give rise to a conflict of interest; or

(b)if the matter has been authorised by the directors.

是啥意思?啥情况算 reasonably be regarded as likely to give rise to a conflict of interest 然后就去看案例,案例告诉你要考虑哪几个方面,比方说金额等等因素。

另外,怎么样算 authorise by director? 如果你和另外一个董事汇报你新找的供应商,虽然供应商老总是你老爹,但价格公道。另外一个董事微信上发了个句号,但后来也没有和你说别的, 这算不算 authorise?如果你告诉他的价格 “公道” 其实还是比市面上贵了 5%。他所谓的 authorise 还有没有效果?这就是去看案例的时候。

s 175(4)其实是几十年前的案例法条化。(就是把那个或者好几个案子的原理变成了大家都看得懂的法条) s 175(4) 相关的案子就至少有 Regal (Hastings) Ltd v Gulliver [1942] UKHL 1;Boardman v Phipps [1966] UKHL 2; Chan v Zacharia (1984) 154 CLR 178

普通法律师的看家本领是读案子,读案子要会读 ratio, obiter,ratio 就是(粗略地说)法官为什么这样判; obiter 就是 虽然没有对那个案子起到决定性作用,但法官也讨论了。 ratio 是上级法院对下级法院有约束力的 principle, obiter 是有说服力但没有约束力。这考验了律师的阅读能力和逻辑分析能力,有时候双方争辩的一个问题可能就是 在某个案子中法官的那个推理的逻辑能不能应用到本案中。

普通法对案例的要求极其高,因为世界上没有两件事情是相同的。只有你积累到一定的阅读量,你才能说 虽然这两个案子某个事实不一样,但此不同无实质性影响,推理方式依旧是适用的。也可能 A 和 B case 某个事实不一样,且此不同导致了那个推理方式就不可以用在本案了。

可见普通法不是想搬就能搬,需要很多年法律人才的积累。事实上大陆法系也很看重判例。日本德国法国,判例都是很有说服力的东西。没有判例都是纸上谈兵,因为案子的事实都太复杂了,你要不断去学怎么应用。自由心证这种东西我很久没有看到有人这样说了。如果法官应用案例法条有问题,这是一个非常 substantial 的上诉理由。某些地方的自由心证,那叫瞎几把判,乱用法条。

知乎用户 吊炸天 发表

中国改朝换代没有和平过渡的先例。海洋法系那种小政府模式根本撑不过大杀大砍的乱世,要么被力量更强的外敌消灭,要么被凝聚力更高的内部实力派颠覆,没有第三条路可走。

(来自地府的陈炯明和谭延闿为该答案点赞)

历史上自然演化的政治模式 99.99% 都是小政府模式向大政府模式转变的过程,比如建州女真部落 > 八旗 > 四大贝勒 > 皇帝统领臣子 > 军机处,每向前一步,中央权力就增大一分,直到中央统领一切的大政府模式为止。如今自然演化的国家,无论中日韩还是法德俄,其政治模式基本上都已经走到了大政府的最后一步,只有英国是自然演化还没走到头的的小政府。除了英格兰之外,其他所有小政府模式的国家都有一个共同的身份,英国殖民地。

小政府模式是极其特殊的政治模式,在其创立初期有非常严苛的条件,需要同时满足四点。对内,内部山头极其强大,中央说话略等于放屁,这是地方权力之基础;同时内部又要有一定的向心力,不能大家谈不拢就散架,这是联邦存在的必要条件。对外,外部压力不能太大,否则直接就把小政府给压没了,同时也不能太弱,否则没有向心力还是要散架。

这种内压不大不小,外压也不大不小的状态一般只存在于原始社会向文明社会过渡时期,现在地球进入全球文明时代已经快一百年了,这种条件已经不存在了。

英国能保持小政府状态不向大政府演化,是极其特殊条件下极其特殊的事件。我一向把英国看成一个加强版的东晋,英国皇帝就像东晋皇帝一样是一个门阀推出来的吉祥物,国家是各大门阀 (上院贵族) 的,门阀贵族斗而不破,时不时也能爆发一下战斗力,灭个成汉打个淝水之类的,但指望他们是多先进文明绝对谈不上,一旦遇上危机极可能就自爆散架了。东晋散架的标志是恒家称帝,而英国,我认为是苏格兰公投独立。这些事情标志着小政府内部脆弱的向心力已经不足以维持国家的存在了。

除了英国之外,美国小政府的原因是当年造反时候大家都没想到有可能成功,存着失败就投降的想法,自然都不肯当这个出头鸟担上中央政府的虚名。当年独立时连军队都是各州管各州的,北边打出脑浆子南方军队也能不动如山,反正死的也不是自己州的人。连统一军队都做不到更不用说统一政治权力了。也就是后来南北战争让中央政府终于从地方夺取了一点权力,勉强从八旗进化到四大贝勒共政了。

而印度巴基斯坦加拿大澳大利亚南非香港之流的小政府存在的唯一理由就是他们真是从英国和平过渡独立的,于是直接延续了英国殖民时代的政治政策 (比如印香港宪法如今开篇第一条就是女王神圣不可侵犯,光看法律还以为香港还是殖民地呢)。这种机遇可遇不可求,人类历史几千年就出过这么一回,是不可复制的。

当然这些小政府发展得也真心不咋样。

知乎用户 badfatraccoon 发表

那到时候不止刁民能告政府了,政府告刁民还告不赢了,这还得了?

不过说到底,我觉得有个重大问题就是,中国未必用得起。

不止管家用不起,小老百姓也用不起,国内的码农跟老板说,我被 summon 去陪审团了,你看打完官司回来还有工作没有

知乎用户 海阔天清人和​ 发表

也不用把英美法系妖魔化,很多人提起英美法系就是陪审团,律师…… 其实这都是花边。

英美法的核心是判例,特别是民事判例

英美公法领域成文法还是不少的,莫说世界上第一部成文宪法就是美国宪法,英美也比较早地制定了成文的行政程序法和反托拉斯法等经济法。他们只是不爱用成文的民法来规范民事行为。

英美法系论渊源主要是因为长期缺乏一个强势的政府,依赖社群自治,这种情况下判例法的诞生是自然而然的。

到现在也成了一种习惯,法律就和写代码一样,如果能运行就不要乱动。

至于陪审团啥的那并不重要,只是判例制下天然的容易残留各种祖宗之法,英国现在就不咋用陪审团了。

大陆法系不单在成文法,它的灵魂是成文民法。这个 “大陆”,说的不是欧亚大陆,指的是罗马那个欧陆,故又谓罗马法系,或民法法系。

实体上,必有成文民法(英美现在的成文法也不少,但至今没有成文民法)。

程序上是法官职权主义,诉讼重视法官纠问而非当事人自由对抗,等等。因为是官方强势介入和指导民事行为,所以得有比较完备、严密且一定程度上集权的政府体系才能支撑。换句话说,只有有衙门的国家才会诞生大陆法系。

当然技术上细微的差别更多,大陆法系因为靠国家建构,在逻辑和概念上天然缜密,所以抽象的名词也多,例如物权的概念就是大陆法系搞出来的(英美其实只有财产权)。

但其实两个法系本身也不是泾渭分明,尤其是在程序方面,比如日本就有明显的混合色彩,英美也逐渐开始搞统一成文法或示范法,除了前面提到的公法领域,美国还搞了统一商法典(纲要性质)。

中国现在严格来说也不叫大陆法系,官方是不承认的,但理论界还认为咱们属于广义上的大陆法系,这儿就不展开讨论。

Q1: 中国古代是不是大陆法系?

不是,因为中国古代根本没有成文民法。

而且中国是超职权主义。古有青天老爷,今有能动司法,当事人不告法院主动再审,我国法院是有这个权力的,这在德国法国也没有。

现在正一点点把那个 “超” 字去掉。

Q2: 中国近代为什么采用了大陆法系?

如上,中国中央集权国家的传统更支持大陆法系。

而且当年近代变法,学的是日本,理由也很简单,日本和咱们文化相近,人种相近,他们能用的咱们也差不多,那个年代逻辑大都比较简单粗暴。

日本学的谁,先学的法国后学的德国。原因也不很复杂,时髦,而且好抄,成文法就在那里,找两个翻译搬就是了。1890 年旧民法几乎全套照搬拿破仑法典,后来德国民法典呼之欲出,日本光速学习德国出台了日本民法典。

当然德国民法典毕竟晚于法国,而且是经过上百年几代大家的酝酿,体系更完备。

日本人的效率实在太高,抄的太快,直接抄德国民法典的草案,以至于同人比原版还提前 2 年颁行,堪称世界奇观。日本近代法律体系是短短几年建立起来的,质量可想而知,你非要说有啥深思熟虑,我是不太信。

Q3: 中国一定要有成文民法吗?

由于社会基础和历史传统等原因,有肯定好过没有。

1. 作为后发国家,需要国家在上层先破冰。若是判例制,祖宗之法不可变,还改革个毛线。

2. 成文法易上手,我国和苏联类似,很长一段时间内法官和律师都是速成的法律技工,甚至就是裁判流水线工人,拿一本裁判手册就上岗了。你让他们学判例法,黄花菜都凉了。

3. 一本成文法,在法律监督还相当不完备的情况下,也能有效避免司法机关放飞自我。

Q4: 中国必须有成文法或成文民法吗?(即必须用大陆法系吗?)

如上,有好过没有,但你要说没有天就塌下来了,或者说用英美法系就要亡国灭种,那肯定不至于。

19 世纪之前,中国两千年都没有成文民法。

1950-1976 年,中国除了宪法就只有一部婚姻法。

平常裁判全靠法官造法,这是最接近英美法系的时候了,但天也没塌下来。

就是奇葩判决有点多,比如反革命梦奸罪。

还有就是民事和刑事的界限变得很模糊,比如梦奸案放到今天顶多也就是嘴上没把门的,给女方造成心理伤害并导致女方自杀的严重后果,最多赔点钱的事,当年判了十年。

这就是在司法人员本身素质有限,法律监督不完备,民众法律意识也比较淡薄的情况下,司法机关会放飞自我。要是风气偏向严刑峻法,明明是民事纠纷,那也可能大牢里见。

知乎用户 何彦 发表

现在法系之间的差别还有这么大么,一个二个说的好像英美法系全判例,大陆法系都法典。不说检索数据库现在都很成熟,就是两种法系的发展,都开始趋同了。差别可能有,但是真有答案里说的这么大么…… 我看未必

知乎用户 白起 发表

就是 javascript 那样的原型链继承。

知乎用户 吃刀刀 发表

香港和台湾都是中国的一部分。

可以参考它们的现状。

知乎用户 Lucky Price 发表

我有一个疑问。大家举共同法系的好处都是举的美国英国的案例,有没有人看过印度巴基斯坦孟加拉的法律运行情况。作为一个发展中国家,这些国家的案例更有参考性。

知乎用户 Taine 发表

大致上是:

秦共和国,齐共和国,鲁共和国,中山共和国,楚共和国,周共和国,大明共和国,大清共和国,宋共和国等 32 个共和国发来贺电

这可能是某国和某奸们最希望的情况

知乎用户 悠然南山见 发表

律师会很爽,成为高收入人群。毕竟英美法系强调案例,陪审团制度,谁有钱谁就可以请好律师,然后辛普森案频出,至于小老百姓,你觉得他们会在乎?

知乎用户 青年闰土 发表

会变成大清。

知乎用户 知乎用户 kVYs16 发表

舆论治国,键盘法庭。犯法一律死刑。

知乎用户 吴金铭 发表

英美法系基本要点是承认每一个人都是理性和有良知的。这个基本假设恰好和儒家思想一致,因此中国实行英美法系毫无问题。

有人以为采取英美法系就是照搬英国美国的法律条文,这是对英美法系的误解或歪曲。英美法系的核心是承认个人的理性和良知,每个人都会有自己文化体系的社会习俗和个人认识,尊重不同的个人意识和社会习俗自然会形成不同的法律,根本不是照搬。法律产于人民就是英美法系的基本思维方法。

要采取英美法系需要实施完全的民主,立法人员全部由人民选举产生,法院判决全部有抽选的人民审判员决定,实施起来完全没有难度。有人认为需要大量律师,这是对英美法系的误读,律师并不是必要的,只是嫌疑人为了摆脱惩罚防止法律误判雇佣的人而已。英美法系对律师的需求并不比大陆法系更高。

采取英美法系有很多好处,最大的好处就是提高人民的公民意识、法律意识和国家参与意识,防范出现暴君贪官枉法害人。实施英美法系使人民参与国家体制,使人民和国家形成一个整体。

知乎用户 兵库北香菜 发表

你说法治都觉得好笑. jpg

知乎用户 梁帝 发表

会出现很多 “中国”

知乎用户 无知大鱼 发表

英美法系只适用于去中心化的政治体制,不可能用于任何中心权力化的政治体制,比如美国,当联邦的权力越来越大时,地方权益越来越受到中心权力的制约,司法又不能担当起保护地方权益的责任时,整个体系也就出现了裂缝。

知乎用户 爱国者捣蛋 发表

这是个经济学问题

英美法系会增加诉讼工序和周期

也对诉讼技术有更高要求

在要求从业人员有高的技术同时

也打开了对相关从业人员就业数量的需求

并且会大幅度提高客单价

造就一批诉讼富豪和名流,俗称大壮

然后诉讼富豪名流们会进入政界为屌丝请命

大好事,赶紧滴

另外中国有采用英美法系的地方,中国香港就是啊

看看是不是我说的这样

知乎用户 猥琐的民工 发表

我是拒绝海洋法系的。海洋法系虽然有利于提高判决的一致性,但一个错误的判例就可能造成广泛的恶劣影响,贻害万年。

知乎用户 阿土哥哥 发表

大汉使用春秋断狱,就是典型的英美法系呀。英美法系是中国传统

知乎用户 Jackson Shen 发表

判例法不就是专业法律人员为了保护自己利益留的后门嘛。极其复杂的金融产品同理。规则越复杂,入门越难,越容易产生行业垄断利益集团。

知乎用户 刘邦 发表

一个国家,使用那种法系和传统有关。

一般大陆国家都是成文法系,这和大陆国家的组织架构有关:大陆国家通常以农垦,放牧为主,收益和经验相关性大,所以人民愿意服从权威,权威的经验总结起来就变成成文法。

而海洋国家由于主要依靠海洋贸易和鱼获,收益和经验相关性小,而且个人的力量在天灾下很渺小,所以需要商量这来,而众人意见不决时就用传统和成例来约束大家,这样就成了判例法。

知乎用户 hugulas 发表

美国有 130 多万律师,世界第一,占全球律师总数的 35%, 因为需求暴增,很赚钱。

中国按照这个人均应该是 520 万律师,目前 40 万,还差 480 万,这就是结果。

知乎用户 知乎用户 71212q 发表

不可以直接搬用吧。我根本想象不到会有什么后果,但我猜测很可能是负面的。

比如,英国有不成文宪法(美国是成文宪法,英国是成文与不成文混用),法官可以口头以自己理解去解释。上课记得不是很清楚,伯明翰著名案例,一个穆斯林青年向警察丢个小石子,结果被解释成关几年的刑事犯罪,连请教授等社会有影响力人士求情都无用。好了,你让中国法官对你的行为可以按他 / 她的意愿以口头解释,而不是 “成文宪法”(法官可以不按成文宪法中对你权益的规定,而可以自行在审判中立法),你怕不怕?每个国家环境不一样,我怕啊。

我希望中国就按照自己的基础不断跟进。按自己的情况(所处环境常态),合理考虑方向去跟进(人事 ,条例,机制等)。就以目前社会热议的鲍某某案来看,国家司法高度重视,网络论坛律师们的积极普法,这些让我对中国司法体系和法律都有信心,一定会越来越好。

我们或许正在对的方向,不需要粗暴搬用英美体系。但是,他们的案例和好的地方,倒是建议学习参考。

非法律专业人士,仅个人无知发言。

知乎用户 ssss7181 发表

中国律例发展史了解一下

知乎用户 Tiger 发表

可能很多人理解英美法系是习惯法、普通法、判例法、制定法、制定与判例混用法等等,而忽略了英美法系的一个基础要件,即纷争中裁判选举化与普通人共享决断权。与大陆法系比较,就是一种不同的风格而已,任何一个国家都可以忽视、借鉴、采用,没有人可以预测其后果是什么。

知乎用户 平平安安 发表

没必要意外,最高法最高检,一直在推行全国法院系统同案同判,这个东西对老百姓来说非常好,行为可预测性,法官也不敢像过去那样任用自由裁量权,只要拿着最高法的指导案例去套,基本上判决都八九不离十。

知乎用户 胡无人 发表

白人老爷们在中国可以和尚打伞了

知乎用户 董太师 发表

英美法系与现行的中国的大陆法系最大的区别在于案例判罚(个人观点啊),这个可能涉及到了文化碰撞,按照英美法系,A 捅了 B7 刀,犯了一级谋杀罪,就该判 A 绞刑,而按照中国现行法律还要看一个类似于 “社会危害程度” 的东西,假设出现了一张证明,“有 100 多个人联名上书,告诉法官说 B 有多么该死,A 杀了 B 是在为民除害”的证书,那么,A 有很大的概率不会被处以极刑,而这张证明放在英美法系里面几乎等同于没有效应,这就是文化碰撞的最大区别。

回到问题本身 “….. 有什么结果”,我们再来假设一种情况,“不退让原则” 可以在英美法系中大行其道,但放在中国肯定行不通,为什么?这是文化传承所决定了的,如果一定要让 “不退让原则” 在中国可行,你需要颠覆文化传承,但中国文化特有的 “小聪明” 会让法则庞大无比,一个简单的杀人案,你需要假设 N 多种场景,每一个细节都能让谋杀案成为一个特有的案例,最终导致法律的崩溃。

知乎用户 白衣卿相 发表

答案是显然的:英美法系是长期实践产生的,因此在英国之外也自然只能是殖民的产物。李建秋的回答是正解,这里做一下补充。

要理解这个事实,首先要搞清楚什么是英美法系,英美法系源于 common law,英王向全国各地委派法官,法官因地制宜做出判决,尔后由上级法院选择取舍实现规则的统一,遂有下级服从上级与遵循先例的原则。

由于法律需要保证公正性,因此法律规则需要统一,而统一的法律既可以促进政治的统一,也降低了博弈的沟通成本,缓解了协调问题。大陆法系与英美法系的根本目的都是实现规则的统一,区别在于手段不同,大陆法系通过立法统一规则,英美法系如上文所述通过大量判例的积累竞争实现统一。足够的判例、不同判决的竞争需要时间来保证,**因此英美法系的建立需要长期的社会实践,这就意味着英美法系无法像大陆法系一样通过立法进行快速的移植。**要采取英美法系,自然要具备与英国相似的社会共识与保守主义的文化、要培养有从判例抽象出规则的能力的人才。上述这两个条件怎么看着这么眼熟呢?对了,这就是殖民地的标准了,不愿接受殖民,不愿放弃自己的文化与认同,自然就不会接受英美法系,即便移植了也是 “桔过淮水而为枳”。

英美法系看似简单却又有着极强的效果,在没有强大中央政府的国家可以实现统一,也更具弹性,虽看似保守,却又能历久弥新。不过我国建国面对时局之紧迫、环境之艰险,有迅速实现国家全面统一的需求(政治统一)。此外,不赶跑帝国主义,我国的工业化几无实现可能(湾湾也是依赖了大陆的斗争成果);落后的封建法律又没有什么传统可循,如此一来我国能做的自然只能是通过立法制订符合新社会的秩序,而立法也反过来促进了社会的进步与新秩序的形成。

知乎用户 大麦野格​ 发表

很多回答忽略了一个非常重要的因素:语言。

至今为止,没有一个官方语言里没有英语的国家 / 地区采用英美法系。采用英美法系的地区都是历史上的英国殖民地,而英语也是他们的官方语言之一以及法律用语。法律是一个翻译障碍非常大的东西,即使是翻译、照搬成文法都是一件极其困难的事,更不用说翻译判例法系下动不动几十页的判决书。

随便举两个例子:

England is a common law jurisdiction. Both common law and equitable rules were well developed and are administered concurrently nowadays. Although precedents play a significant role in English law, common law rules may be superseded or replaced by legislation. (段落中出现三次的 common law 是三个不同的意思)

最高人民法院是中华人民共和国最高审判机关,内设多个审判机构。(请尝试用英文翻译 “审判机关” 以及“审判机构”)

以上两个例子随便举的,不是说不能翻译,但是翻译起来真的难受,而且完全脱离了原本的语言文化土壤。香港虽然名义上算是实行双语制度的英美法系地区,但实际情况是从上世纪 80 年代确立中文在法律上与英文 “同等真确” 以来,在香港不论是诉讼业务还是非诉业务,英语都是工作语言。感兴趣的可以去网上看看香港当地法例的中译版(不要看基本法,那是人大制订的),每个字你可能都认识,连在一起你根本不知道它在说什么。不仅你不知道,香港律师可能也不知道。所以大家都还是用英文。

可能有人会说,那中国也不说德语啊,那么多受德国法律和法国法律影响的大陆法系地区也不说德语、法语啊。是的,但请注意,这些国家只是受德国法 / 法国法影响,并不是真的全盘抄了他们的法律与体系。中国法跟德国法的相似性完全无法比拟澳大利亚与英格兰法律的相似性甚至同步性。很多人对英美法系和大陆法系的概念有一个误解,即以为这是两个性质完全对等的法律体系。其实不是的,在大陆法系里,法国法、德国法、荷兰法之间都有非常大的不同,具体细致规则完全是一个地区一套。而在英美法系里,其实大部分的实体规则是非常相似乃至一致的,例如合同法、侵权法、刑法这些基础科目,具体规则在英格兰、澳大利亚、加拿大、新加坡、香港几乎都是一样的。这些地区甚至会互派法官,互认法律教育(例如英美法系 llb/jd 毕业生都可以考纽约州律考,而德国法学院毕业不能考法国律师)。这有一定的历史原因,即英国殖民的地方都适用了较为统一的英格兰法律。美国独立的早,自己发展的法律较多,但基础科目的规则仍然与英格兰极其相似。总结来说,大陆法系地区像是一群同肤色的人种,而英美法系地区更像是同父同母的多胞胎。

所以说中国采用英美法系其实四舍五入就是中国采用英格兰法律=中国采用德国法律这种性质。那一个务实的问题就是,怎么采用?那些判例怎么一个个翻译?如果不翻译的话中国是否要先将英语作为法律 / 官方语言?说到这里,我们反向来问,对于 82 年后制订新宪法,法律要一砖一瓦开始搭建的中国大陆来说,谁的法律最好抄?那必然是汉字写的——台湾的法律,间接一点还有日本的法律。抄着抄着,一些法律溯源才溯源到了德国那。法律体系搭建好了,那当然就可以直接研究原汁原味的德国法了。其实再后来中国也采取了一些英美法的概念,不过都是体系搭建好之后的拿来主义了。所以我觉得语言这一因素可能扮演着非常非常重要的作用。除非鸦片战争英国直接殖民了中国,我看不到我们走进英美法系的可能。

知乎用户 约瑟芬的吊带袜 发表

三鹿案男主不会家破人亡

知乎用户 长风​ 发表

那当然就会复现英美的法律环境喽,就是专心服务于有钱雇 “好律师” 的人、为其尽心竭力维护 “私有财产” 的法律环境了。然后,等这个自悖的法律体系将纳纪法度自毁殆尽之后,那就,大乱之后再求大治吧。

就这么个在每个节点都彻底违悖了 “法” 的宗旨的自欺欺人的玩意儿,还有人上赶着往里凑?别说,明知道传销机制是个啥,还上赶着往里凑的,明知道赌场是个啥地方还上赶着往里凑的,其实就两种,一种是传说中的凯子,还有一种,就是觉得自己有本事牟取暴利的。但是肯定不是因为传销组织或赌场“能实现人生价值”“能减少社会成本造福大众”。

对了,司法的基本要求就是 “公平”,类似情况下的既有判例,是重要的参考。

但是,那是参考,那不是 “法律” 本身,那不是先验正确、先验正义、先验公平。换句话说,既有判例,可不是 “权威”,那是可以“批判” 的。

知乎用户 Luxana 发表

中国的法律体系很有意思。

既有明确的法律条文,又在实际判决时要参考最高法下发的判例,同时还经常 “根据法律精神” 和”** 主观无恶意“。

法官是独立体系选出的,但是经费却是政府划拨,接受地方政府领导。

陪审团是从群众中选出的,但是可以连续多次陪审。

我愿称之为” 具有中国特色的社会主义法律体系

知乎用户 Lucifer​ 发表

这种大是大非的问题,是你能随便问的吗?

知乎用户 随意就好 发表

剥开来看其实不难发现,大陆法系的审判宗旨在于裁定 “当事人” 的是非对错,英美法系的审判宗旨在于裁定 “事” 本身的是非对错。

因此大陆法系框架下,才会出现两个当事人做同一件事能有两种截然不同的裁定结果,且都有法可依。

事无对错人有好坏,你品,你仔细品~

知乎用户 嘎嘎鸭​ 发表

鸦片战争一声炮响,为我们香港带来了兹有皿煮发质。这么好的皿煮兹有大礼包你们中国怎么就不多接受呢?

知乎用户 匿名用户 发表

刨除一切干扰因素,在架空历史内谈论这个问题的话。首先,最高法院的权威会极大地增加。再次,再次…… 就不能继续往下说了。

知乎用户 维良 发表

个人觉得还是和整体的 “成本” 有直接关系。咱们目前的情况。是为何会走到这一步的?是不是因为最终的产品竞争力问题?如果回归成本问题就需要探讨一下了。到底怎么操作才能降本增效。不展开了。展开的多要冲塔的

知乎用户 猫啊猫抓啊抓 发表

这个假设不成立,首先你要承认穷人跟富人对等,至少理论上,而且承认八小时工作制,否则人家也不带你玩儿。

知乎用户 Yande 发表

扫了一眼标题,以为在说 wot

知乎用户 无了 发表

先从人治变成依法治国再说吧,依法治国喊了这么多年,扎扎实实的先搞好自己的依法治国吧

知乎用户 夜神月二世 发表

四个字概括:水土不服

如果参考近代以来中国一系列的立法工作和法律文件,例如《大清新刑律》,《中华民国民法典》,参考的国家基本都是德国,法国,日本,瑞士这些大陆法系国家,很少看到英美法系的影子

知乎用户 匿名用户 发表

我看到有人在踩英美法系说它有多落后比不上大陆法系了。

这我必须得提醒一句,我国目前采用的大陆法系源自《法国民法典》,也是抄的,也不是我们本土的。

如果要从法律体系上论证我们民族的优越性,建议使用中华法系呢。

知乎用户 昭梦 发表

不如多学点罗马法

知乎用户 匿名用户 发表

直接 bbq,想一下货拉拉,能判成这样已经脱离刑法原则了,我想了半年了我都想不出,为啥司机有刑事责任?如果搞英美法系,呵呵,直接造法就完事了

知乎用户 愿為川​ 发表

很多地方都能显现 中国的法律既想有英美法系的灵活 又想兼采大陆法系成文法的那种严谨周正

这导致的结果就是学了个四不像 既没有做到像英美法那样有大量的判例以及相辅助的成文法律规定,又没有像大陆法系那样有严格的程序和复杂的法律规定

这可能也是不自信的结果吧 总想搞出点花样 其实有时候并不见得意图兼采两种方式的长处你就真的有了这些长处 相反 人家制度的优点的建立是有坚实的基础的

总想搞点什么特色 只会出现更大的问题

知乎用户 小小针灸针 发表

大清往民主共和那方向发展肯定不可能的,当然不适应

知乎用户 一蓑烟雨 发表

没有结果!制度不变,任何法律都是白扯。

知乎用户 caoyuan 发表

英美法系的成文法比大陆多多了

知乎用户 超科学的大电磁炮 发表

门槛太高了… 强行攀附,结果必然是灾难性的,以香港为例,当英国人威胁不派遣法官时候,很多人当是个笑话…… 其实能把这种事当威胁,本身也就说明香港自身到现在都无法培养出合格的英美法系法官(至少英国人这么认为)

知乎用户 枫林沙洲 发表

你为什么提这种犯贱问题,而不提英美用中国法系呢?

知乎用户 Fxsc 发表

中国民法的百年寿辰,如果限定为现代文明时代的民法,应该是自清末算起,所谓民法,是指调整民事关系的法,并不仅仅是大陆法系的那几种民法,英美的民事法律和民法判例也是民法。胡长清曾直言,北洋政府时期的法院民事裁判接近于英美的判例法主义。

作为加藤教授的序章《日本民法百年史》的译者,在此想补充的一点是,这篇五六万字的序章(尤其是其中第一节)的问题意识是讨论日本民法典的母法是德国法还是法国法,而非仅仅讨论法律移植的模式选择英美法系还是大陆法系。

知乎用户 知乎用户 jwGs5w 发表

日本都没有采用英美法,可见英美法不是特别棒。因为身为一个岛国,费那么大劲不搞英美法,这个本身就说明英美法是不是歧视亚洲人。

知乎用户 杨过 发表

参考台湾和香港,不过西方并没有殖民整个中国的能力 。

知乎用户 粥亨利 发表

为啥一定要把英美法和大陆法截然分开?两大法系辩证吸收合流的路子至少走了有十几年了… 多好哇

知乎用户 www 发表

俱乐部政治,行政经费飞涨

知乎用户 匿名用户 发表

不适合,所以不可能。

知乎用户 随便起个名 发表

人家英美已经积累了几百年的判例

知乎用户 王路 发表

英美法系法官的权威可以追溯到中世纪,我国对司法的尊重和敬畏完全比不上对行政的尊重和敬畏,这是千百年来的传统。你看看一般老百姓愿意起诉还是上访就知道我国法官是个什么地位了,没被打死还多亏后面有个集体靠山,想追求像英美那样法官个人的独立,做梦吧!

知乎用户 Su6868 发表

苏联的昨天,我们的明天。

知乎用户 匿名用户 发表

英美法系有个隐形特点就是会重视一般人的观点

就 996 起诉来看

当前我国还是有不少奋斗 13 的

当前按照英美法系来起诉 996 很可能在陪审团那边会翻车

然后英美法系还是判例法

最后你懂的。。。。。。

知乎用户 军子 发表

有钱人都去英美就能说明问题

知乎用户 Deepln 发表

坚持 50 年的话,一不小心变成发达国家

知乎用户 云悠水澈 发表

英美法系的重点不止是判例,更在于大案陪审员选择及陪审员定罪。从大众中抽出陪审员定罪!可能吗?

我倒是希望有一日,法律和道德能掌握在大众手中。

知乎用户 大道至简 发表

去其精华,学其糟糠,所有危害官僚体制利益的东西,都会扭曲异变。

知乎用户 深空 发表

想特么啥呢,可能吗?

不听命令了?找死呢

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