时至不行，反受其殃：不再放过“王振华们”

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文/八月  编辑/鹿鸣

水，汇入大海，无论卷起多大的浪花，泛起多大的涟漪，海面终将归于平静。但是，它并没有消失，只是成为了海的一部分。

案件进入二审，王振华在性侵案中的个人命运尚悬而未决。但无论结果如何，在经过6月份的全国热议之后（见6月17日-27日鹿五篇），它都将沉入我们族群集体潜意识的深海之中，潜移默化地影响着现在和未来。

昨天，呦呦鹿鸣后台一位读者发来了一则视频，意外得知自己的女儿被一个禽兽教师性侵之后，一所学校的众家长们暴怒地连夜冲到学校现场，将老师抓住，最后，警方举枪才控制住了局面。本视频因过于激烈，无法在公众号平台发布，这说明，性侵幼童的，不仅仅是王振华一案，还有许多幼童的不幸在我们视野之外发生。

在个案之外，我们还要思考：为什么性侵案屡禁不绝，为什么性侵罪犯如此嚣张？王振华案中，为什么一审审判长明明想要重判，却不得不适用顶格5年？在触动并改变司法执行体系的麻木之外，我们的立法是否有响应国人关切之可能？

也许是上天垂怜，此时此刻，刚好有一个契机：正在审议的刑法修正案。

6月29日，全国人大常委会会议分组审议刑法修正案（十一）草案时，全国人大副委员长沈跃跃女士建议：趁着此次修改刑法的机会，提高奸淫幼女、猥亵儿童的起刑点和最高刑期。“这类犯罪对受害人及家庭造成极大伤害，社会危害性大，人民群众反映强烈。”

沈跃跃女士的具体建议是：“猥亵儿童的，处五年以上有期徒刑”，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。

目前可知，在这次会议上，这一建议得到多位与会委员的支持。吕彩霞、王宪魁、高友东、邓丽、朱明春、张苏军、汪鸿雁等委员均表示赞同提高惩罚力度，回应社会关切。刘季幸委员说：“比如最近有猥亵儿童的，最终顶格也就是判五年，这就出现了对这类犯罪的处罚罪刑不相适应的问题，对保护儿童不利。”（刘委指的应该是王振华案）张勇委员说：“人民群众这么强烈的呼声，我认为这次刑法修正案当中应当有所回应、有所体现。目前刑法中有关未成年人保护方面的规定，无论是罪名还是罚责，已不太能够适应现实需要和人民群众的意愿和呼声。” 

不过，稍显可惜的是，7月3日，在全国人大常委会公布正式向社会征求意见的刑法修正案（十一）草案中，我们还没有猥亵儿童相关罪名的修改。难道，我们要不得不错过这次修法机会？

好在，因为征求意见截止日期是8月16日，所以这期间提任何意见都是全国人大所鼓励的。我们仍有机会。

那么，好，是这条罪名完美到不需要修改吗？如果要修改，应该怎么修改？为什么？

从写作角度，讨论法条修改是最为枯燥、困难的工作之一，理解它已经很难了，表达出来更难，表达完了“不惹事”难上加难。不过，恰是最枯燥处，藏着秘境之钥。让我们一起来试试。

首先，一个法条从来不会孤立、突兀地存在。要理解猥亵罪，得先去看它的前身。

猥亵类犯罪脱胎于1979年刑法规定的流氓罪。1979年《刑法》第一百六十条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1984年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（目前已失效）列举指出，侮辱妇女情节恶劣构成流氓罪的，例如：（1）追逐、堵截妇女造成恶劣影响，或者结伙、持械追逐、堵截妇女的；(２)在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物，或者在侮辱妇女时造成轻伤的；(３)在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体，屡教不改的；(４)用淫秽行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女多人，或人数虽少，后果严重的，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。

从这些条文可以发现，在当时的立法者眼中，在公共场所猥亵才是严重的犯罪行为。这一点也被现行刑法所继承，1997年《刑法》第二百三十七条：“聚众或者在公共场所当众犯猥亵罪的，处五年以上有期徒刑。”

但它仍然是有争议的。

比如，在2016年第七期《法律适用》中，最高人民法院的法官赵俊甫就这样分析道：从被害人的角度来看，在公共场所受到一般手段实施的猥亵，比如隔衣服摸臀部、胸部或下体，身心伤害并不见得高于在私人卧室受到手段恶劣的猥亵，如手指或异物侵入性器官，或长期猥亵，但刑法对后者“轻描淡写”（规定五年以下有期徒刑或者拘役），而对前者“情有独钟”（五年以上有期徒刑），体现了因在不特定人员出入、人流量大的场所公然实施、动机卑劣、触犯众怒、引起公愤，故而刑法予以特别“关照”，体现了猥亵罪立法不是首先关注被害人和法益侵害是否更严重，而是过于关注“社会影响是否恶劣”的刑法理念。

然而，荒唐的是，今天的现实是连这一点刑法理念也已经被背离。2020年6月，王振华案件引发的社会影响之恶劣已远甚于“在公共场所猥亵”这一加重情节，而因为刑法规定，一审居然只有5年有期徒刑，这已经偏离立法本意。

在2015年《刑法修正案（九）》增加了“其他恶劣情节”的规定，这是一次对现实的回应，但是，很可惜，正如此前呦呦鹿鸣的文章所分析的，司法实践中，因为长期的麻木不仁、脱离群众，很少有法官把这个条款使用起来，对猥亵儿童的犯罪分子长期轻判。比如，中华女子学院法学院副院长邢红枚曾对2017年389份猥亵儿童罪的一审判决书进行统计分析，其中最轻判处拘役3个月，有期徒刑3年以下的判决占72.3%，21人适用缓刑；有期徒刑3—5年的判决适用较少，5年有期徒刑以上的判决只有24例，占6.2%。（详见《让改变就此发生 | 谁说王振华上诉不可能加刑？》）

在6月29日召开的法案审议会议上，沈跃跃女士曾提议：严惩重判猥亵儿童的犯罪，建议将第二百三十七条第三款修改为“猥亵儿童的，处五年以上有期徒刑”。

这固然是一个思路，但是，仍然忽略了条文本身的问题：“五年以上”这个刑罚的区间上限在哪里？

这个问题比较难注意到。因为刑罚体系在这一块比较复杂，有许多信息需要在本条罪名文字之外的地方去看（可是文字之外怎么看呢？）。

首先，因为无期徒刑或死刑的规定需要在刑法条文中注明，没有注明的只能认为最高刑以有期徒刑论处。《刑法》第四十五条规定，有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。也就是说，单罪有期徒刑最高为十五年。我国刑法对于有期徒刑的量刑幅度一般分为三种:

一、长期，犯罪情节特别严重、社会危害性大的，十年以上；

二、中期，犯罪情节严重、社会危害性大的，三年以上十年以下；

三、短期，犯罪情节较重、社会危害性较大的，三年以下。

可以看出，十年以上是一个重要的临界点。在我国刑法分则里，任何判处十年以上有期徒刑的罪名，都是有刑法条文明文规定“处十年以上有期徒刑”的。这就导致一个现实：法官在面对“处五年以上有期徒刑”时，是很难考虑在十年以上这个区间判决的。

而且，很特别的一点是：在刑法分则，侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章节一共31项罪名中，只有强制猥亵、侮辱罪没有设定清楚上限。

由此，我们注意到，猥亵儿童罪的规定不够规范，不符合法律严谨性的要求，至少可以说：有改进空间。

那么，怎么修改呢？他山之石，可以攻玉。我们可以看下其他国家的法律是怎么规定的。

美国对于猥亵儿童类的犯罪是零容忍，各州的刑法规定不一，但是，哪怕是手机或者电脑里面有儿童色情的图片视频都会被判处有期徒刑。我们可以举一个州的刑法为例子作为参考，感受一下。2005，佛罗里达州通过《杰西卡法案》规定：首次性侵14岁以下儿童，最低刑期为25年，最高无期或死刑。不得假释，不得担保。前科犯必须终生佩戴 GPS 监控装置，每6个月回警局报告一次，并且禁止接近学校600米以内。在美国，性侵（Sexual assault）这个概念是包含猥亵行为的，你细品。

同样，德国的法律对性侵的界定也相当宽泛。向儿童裸露性器官、与儿童一起观看黄书、黄片或者拍摄和传播儿童黄片等行为都将受到严惩。性侵在德国将被处以半年至十年有期徒刑，情节十分严重的判处十年以上。

新加坡对待性侵儿童的犯罪颇具地方特色。新加坡是至今仍保留肉体刑罚——鞭刑的国家，其刑法规定，对14岁以下青少年实行性犯罪的人，处以12鞭到24鞭的刑罚，并加处以8-20年的监禁。

也就是说，如果王振华案发生在以华人为主体的新加坡，恐怕就是先24鞭抽下去了。

你品，你细品。 

在英国，旧的《猥亵儿童罪法》，其中规定，与不满14岁的儿童或对不满14岁的儿童实施重大的猥亵行为或引诱不满14岁的儿童与他或别人实施重大的猥亵行为的，经公诉程序判罪，处以不超过2年的监禁。后来，因为刑期设置的太低，在2003年，英国国会通过《性侵犯法案》，《猥亵儿童罪法》被废止。在新的法案中规定，“强奸”或“性侵”13岁以下儿童的，经公诉程序定罪将处以终生监禁；故意“性接触”13岁以下儿童的，经简易程序定罪将处以不超过6个月的监禁或罚款，经公诉程序定罪的将处于不超过14年的监禁。

也就是说，就“猥亵”儿童的刑罚而言，英国将最高刑期提升至14年。

曾经，我们隔壁的韩国也因为性侵儿童罪起刑点过低，导致一批恶行昭著的犯罪分子没有得到应有制裁。在嫌犯赵斗顺残忍性侵了8岁幼女娜英（《素媛》电影原型）后，居然因为最高刑期的限制，法院只判处了12年有期徒刑。此案引起韩国社会的强烈抗议，并推动了韩国立法保护幼女的进程。2009年，韩国宣布将儿童性侵犯罪的最高刑期从15年提高到30年，此后又提高到50年。而从2013年开始，针对儿童和青少年的强奸犯罪最高刑期再进一步升级到无期徒刑，同时不得假释，这在已经实际废除死刑的韩国来说已经是最高刑罚。

在电影《熔炉》上映后，韩国国会光速通过《性侵害防止修正案》中规定，性侵女身障者、不满13岁幼童，最重可处无期徒刑；废除公诉期。

美、德的法律告诉我们一个道理，性侵不应只限于强奸，任何不当的性接触都应当被严肃对待；英、韩的法律告诉我们另一个道理，亡羊补牢，未为晚也。

保护幼童，是一个国家的良知底线。全国人大常委会本次草案征求意见截止到2020年8月16日。或许是巧合，又或许冥冥中自有天意。王振华案爆发恰好在修改《刑法》的窗口期，这给了我们一次系统性纠错的机会。

2020，庚子多变，时至不行，反受其殃。愿我们抓住这一次很容易错过的机会，不再轻易放过那些性侵幼童的罪犯们。愿孩子们都被温柔以待，愿家长们不再需要怒吼。

20200709，呦呦鹿鸣 

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呦呦鹿鸣的鹿鸣君

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