党旗下的天秤：中国“法治”的政治逻辑

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过去一年资本市场上中国企业接连发生意外：从马云抨击中国金融系统的管制引来监管部门严查蚂蚁金服导致其上市被叫停，到滴滴无视中国网络安全监督部门对其推迟上市的希望、强行赴美上市从而遭到网信办责令禁止新用户注册、最终惩罚升级至全线程序下架，再到中共中央办公厅、国务院办公厅（中办、国办）印发《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》对校外培训行业造成毁灭性打击。这些事件，在国际资本市场法律语言里，都被归于所谓的“监管风险”（regulatory risk），一般指由于法律法规和执法环境对企业的经营造成的不确定性因素。资本市场对蚂蚁和滴滴事件的描述也确实都将其定性为“监管”“法规”造成的问题，不同的只是前者是来自于“金融监管”，后者则是“国家网络安全监管”。

但如果说对滴滴的调查和惩罚尚且有表面上的法律依据的话，那么对于教育培训的禁令，甚至没有通过太多法律的包装，直接通过文件的形式下达、由各地教委等主管机关制定细则。即便如此，新东方的新闻稿仍旧将其称为“法规”（Regulations）的变化，表示“公司将在提供教育服务时遵循《意见》的精神、遵守相关规则和法规”“公司正在考虑合规举措”“将主动向政府当局寻求指导、提供合作，以遵守《意见》即相关规则和法规”，完全符合国际通行的法律语言对监管风险的描述。

然而，无论怎样用国际通行的法律语言包装，比起法律意义上的监管，这些事件背后的政治因素始终是挥之不去的阴影。虽然对蚂蚁的监管从防范金融风险的角度而言并非完全没有道理，但从发生在马云砲轰监管当局之后上市前临门一脚的时间点、并结合事后各方对决策背景的分析看，显然带有敲打马云和阿里系资本的意味。而即便滴滴在数据处理上的安全问题属实，如果不是涉及政治敏感的国安领域并且发生在没有和政府达成一致就抢跑上市的背景下，也无法想象会遭到停止注册、全线下架的重拳处罚。至于教培行业，则更是处在当下中国政治议程的风口浪尖上——少子化、阶级固化、“内卷”严重都是会危及中共政权稳定的趋势，必须严加遏止。

但在更深的层面，蚂蚁和滴滴的上市风波和教培禁令所折射出的问题是，中国的“法律”与“法治”到底是怎样一种存在？国际通行的法律概念与对“法治”的理解，到底多大程度上能够应用于中国？这些问题不仅是法学和法理学的学术探讨，而且涉及到怎样理解和回应当下日益强大的中国叙事及中共政权对政治和道德合法性的争夺。简单将中共的“法治”话语斥之为“独裁”“反民主”，并不是一种有效的回应，也掩盖了公共生活和法律专业领域中的缺乏反思。

2012年11月8日北京，第十八次共产党代表大会开幕会议之前，中国士兵经过人民大会堂。摄：Feng Li/Getty Images

新时代的“法治”建设策略

目前看来，中共这种高调推进“法治”建设的策略不可谓不成功。

中共十八大以来，中共积极推进“法治”建设，而其动机并不能一概而论。首先，全国人大加快了立法的进度，不但快速完成了从李鹏时代就一直在讨论但未能制定的《民法典》，在部门立法上也动作频频。《网络安全法》《个人信息保护法》等立法的主要目的明显仍然是加强国家权力、加强对公民的监控，但确实也有试图平息公众对网络安全的担忧及对大型互联网企业拿着用户数据为所欲为的不满的目的——比如《个人信息保护法》就专门针对“大数据杀熟”等性质恶劣的商业手段进行了限制。

第二，与胡锦涛时代法院地位低下形成鲜明对比的是，习近平时代中国进行了一系列法院组织建设、赋予法院更大的财务和人事权、实行“员额制”等制度以提高法官专业性和地位、通过“立案登记制”防止法院拒收案件、鼓励法院“当判则判”而不是一味调解“和稀泥”，同时增强了法院执行判决的能力，还创设了巡回法院作为最高法院的派出机构，设立了一系列专业法院如京沪穗三地的知识产权法院、上海金融法院、杭州互联网法院等。当然，中共同时反复强调了法院需要接受党的领导，所以这些措施目的并非真正的司法独立，但依然大大提高了法院在官僚系统中的地位。

耶鲁大学张泰苏教授和哥伦比亚大学金斯堡（T. Ginsburg）教授在最近的一篇论文中指出，“习近平领导下的中国共产党确实进行了前所未有的集权，但它以高度法律化的方式做到了这一点，赋予法院对抗其他国家机关和党组织的权力、坚持法律专业精神”。2018年中国《宪法》修正案去除国家主席的任期限制引起巨大争议，但张泰苏和金斯堡指出，由于中国宪法下的国家主席一职实权有限，如果只是想要继续掌权，习近平完全可以只留任党的总书记和军委主席的职务，但他愿意消耗巨大的政治资本进行正式的修宪，恰恰体现出中国《宪法》不再是一纸空文。所以，张泰苏和金斯堡认为，“即使中国确实在深化其独裁统治，它仍然是通过利用法律的组织能力和赋予合法性的能力来这样做的， 而不是规避法律”。

甚至遭到西方国家和香港民主派人士一致批评的《香港特别行政区维护国家安全法》（香港国安法），其实也正说明中共对法律工具的浓厚兴趣。比起直接派驻港部队镇压反抗运动或是针对在港人士跨境执法，香港国安法显然提供了更加名正言顺的治理和干预工具。香港国安法第一案“唐英杰案”的判词对于法律条文的分析亦显示立法本身极度宽泛，法官若是忠实执行其文字，就会起到中共所想要的压制反对行动、限制反对言论的效果。至于因此产生的使人敢怒不敢言的“寒蝉效应”、对言论自由的限制，本身就不在中共的顾虑范围内——毋宁说，产生这种效果干脆就是国安法的意图所在。

在明确拒绝了自由主义政治、拒绝继续给予西方“中国可能有一天走向民主自由”的虚假希望以换取国际空间的前提下，中共全面拥抱“法治”叙事，是一个从其自身存续和发展的视角来看相当正确的举措。

目前看来，中共这种高调推进“法治”建设的策略不可谓不成功。国际上，西方国家虽然已经不再对中国民主化抱有幻想，但仍然期望至少中国的司法改革特别是对政府和司法机关法律素养的提高能带来的营商环境的改善——比如中国知识产权法的进步特别是京沪穗三地知识产权法院的运作，就得到了国际法律服务界的赞许。而从统治的角度而言，在大陆地区推行的种种强化司法机关权威和执行能力、使用法律工具反腐并且让下级政府的为所欲为有所收敛的举措，也获得了民众的认可。

在香港问题上，强力推行的香港国安法，从北京的视角来看无疑是成功的：香港国安法生效导致压力团体纷纷遇挫、抗争活动也基本平息。而“唐英杰案”更是产出了一个符合国安法立法意图、同时又在普通法法律技术上正确的判例，意味着香港的专业司法体系也接受了国安法的逻辑。国安法被“顺利”植入香港普通法体系，从此无可争议地成为香港法治的一部分。

中共的“法治”策略无论是在内还是在外、对内还是对外，都取得了相当的成功。在明确拒绝了自由主义政治、拒绝继续给予西方“中国可能有一天走向民主自由”的虚假希望以换取国际空间的前提下，中共全面拥抱“法治”叙事，是一个从其自身存续和发展的视角来看相当正确的举措。

2012年11月8日中国北京，人民大会堂举行的十八大开幕式上，中国国家副主席习近平走近中国国家主席胡锦涛（左）和中国前国家主席江泽民（右）。摄：Feng Li/Getty Images

中共“法治”观的变迁

这种态度与中共十年前对法治的态度可谓截然相反。

这种态度与中共十年前对法治的态度可谓截然相反。2011年中国“茉莉花运动”期间，在外交部例行记者会上，有外国记者要求提供禁止采访中国茉莉花运动的法律根据，外交部发言人姜瑜回答：“不要拿法律当挡箭牌。问题的实质是有人唯恐天下不乱，想在中国闹事。对于抱有这种动机的人，我想什么法律也保护不了他。”在那之后的数年间，“法律不是挡箭牌”成为网络上嘲笑当局无法无天的标志性语句。

姜瑜的回答代表着中共传统上对法治的态度。首先，中共传统上的法治观本来就是一种自认为更加强调朴素的“实质正义”观念的进路。2014年《人民法院报》的一篇文章就提到，“我国司法实践中，实质主义思维根深蒂固。正如孙笑侠教授所指出的，法官在司法实践中注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，在法律解释和法律推理上坚持实质正义优先，具有平民意识，善于运用‘情理’。”在这种法治观下，“坏人逃脱制裁”是比“嫌疑犯正当权利受到侵犯”更加应当避免的后果。直到2010年前后，中国都一度缺乏西方法律制度下严格的非法证据排除制度。在中国传统的法治叙事中，律师通过法律技术排除证据（如刑讯逼供或者非法搜查取得的证据）让有罪的人脱罪，导致“恶人没有恶报”，是天大的不公。对于一般刑事犯罪尚且是这种思路，，在针对国家的犯罪里面使用法律技术的“奇技淫巧”来脱罪（“把法律当作挡箭牌”）就更加不可容忍。

第二，“法治”原本是西方社会的舶来品，以司法独立为基础、节制政治权力、保护个人的权利与自由，其本质是自由主义的，所以中共在加以采用时，自然需要严加提防。所以说，姜瑜的发言体现了当时中共对待“法治”的矛盾心理：一方面，为了政权合法性和经济利益，中共不得不在治理中采用“法治”的话语，其后果是外界有机会质问其限制言论自由和新闻自由的法律依据；但另一方面，中共又强烈警惕用法律来保护个人权利的努力，而这种警惕感恰恰是默认了源自西方的、自由主义的“法治”观的正统地位，所以必须在一切可能威胁政权的场合对这种法治观加以敲打。

理解了这两点，作为对“茉莉花运动”的相关人士的警告，“对于抱有（闹事）动机的人，什么法律也保护不了他”就并不是什么石破天惊之语了。

无论是大陆的司法改革还是香港国安法的制定，都代表了一种新时代的、看似更为自信的中共的法治观。这种法治观认为，“法治”不必然是关于个人权利与自由，自由主义的法治观也并非正统，所以中国不但不需要参照西方国家现有的对于法治的理解，更应该努力与西方国家争夺对于“什么是‘法治’”的解释权。

而近年来，无论是大陆的司法改革还是香港国安法的制定，都代表了一种新时代的、看似更为自信的中共的法治观。这种法治观认为，“法治”不必然是关于个人权利与自由，自由主义的法治观也并非正统，所以中国不但不需要参照西方国家现有的对于法治的理解，更应该努力与西方国家争夺对于“什么是‘法治’”的解释权。此外，既然认定自由主义对“法治”的阐释并非正统，那么中共自然也无须畏惧“法治”话语，只要牢牢抓住党对法律的控制权，就可以大胆征用西方的“法治”要素（如一定程度的程序正义和司法独立）和话语，理直气壮地以“法治”的名义推行国安法等高压举措，同时不用担心被“法治”话语反噬而危及政权的稳定。

这种转变的背后，是中共的中国特色“法治”理论基础的形成和完善。创建中国特色“法治”话语的终极难题，在于如何处理“党的领导”与“法治”之间的关系。在改革开放、融入美国主导的世界秩序的过程中，无论是中国官方的翻译还是民间的理解都逐渐形成共识：中文的“法治”一词，对应的是英文的“rule of law”。2014年出版的《习近平谈治国理政》的英文版第一卷在谈及“法治”时，也多采用“rule of law”的翻译。 这不仅仅是一个翻译的细节问题——如后文所述，中共推进“法治”并且坚持采用“法治”话语的一大目的，便是参与国际政治经济事务、赢得内外合法性的考虑，因此如何将自身话语与国际通行的表达对应，是一个重大的根本性问题。譬如，中共提出的“依法治国”曾经一度被人权人士翻译为英文中带有负面意义的“rule by law”（使用法律来统治），暗含“披着法律外衣的（专制）统治”的意味，所以中共在将“依法治国”翻译成英文时，特意生造了“law-based governance”（基于法律的治理）这个表达。而“法治”继续翻译成“rule of law”，显然也并非没有经过考虑。

现代“rule of law”最基本的含义，公认由十九世纪末二十世纪初的英国法学家戴雪（A.V. Dicey）在《英宪精义》当中作为对英国宪法体制的总结最初加以阐述，包含三大原则：第一，对任何人进行的惩罚都必须基于通常立法程序制定的法律并经常设法院所审判；第二，法律面前人人平等，无人能高于法律；第三，基于普通法判例保护个人权利。值得注意的是，戴雪的第一条原则是形式法治的最基本要件，几乎任何具有现代国家机器的国家都可以表面上做到，第三条又仅局限于英国（美国宪法保护人民权利的基础是成文的宪法修正案，判例也需要有宪法文本的基础），因此，第二条“法律至上”的原则，在后世的发展中往往成为讨论“法治”时的焦点。

当然，“法律至上”并不狭隘地意指法院在所有场合下都是最终裁决者。在实践层面上，立法机关和选民都有渠道可以推翻法院的某些判决（如议会修改法律否定司法机关的解读、美国宪法第五章下各州通过发起修宪会议修改宪法等）、历史上也偶然发生紧急情况下司法机关被无视的情形（如内战期间林肯总统无视最高法院判决、暂停人身保护令），但这些都不能说是制度上给予任何具体的人或者组织凌驾于法律之上的地位。

这里需要强调的是法治的“核心价值”和“形式要件”的区别。法治的实践当然需要体现在一系列形式要件当中。除了戴雪提出的法治原则之外，后世的富勒（L.L. Fuller）所提出的“法律的内在道德”（inner morality of law）也常常被引用为评价法治的标准（富勒提出，法律必须是可以一般性应用的，必须明文公开、不溯及既往、清晰明确、内在一致、现实可操作、相对稳定，且官方行动须能与法律保持一致）。

最终能否达到法治的标准，仍是在于对政治权力的制约问题：法治之下，“无人能高于法律”。中文的“法治”对应的是英文的“rule of law”、有向通行的法治观念靠拢的意味，改革开放的大背景下中共也确实曾经一定程度上接受了这一世界通行的法治观。

但无论是哪种版本的法治标准，都包含若干不涉及具体社会型态或是政法关系、只涉及法律本身的形式要件。而即便是非法治国家的法律，亦可以在相当程度上满足法治的形式要件。如戴雪的第一条原则“对任何人进行的惩罚都必须基于通常立法程序制定的法律并经常设法院所审判”，在绝大多数现代国家显然是基本得到满足的。同样，即便是二十年前，中国的法律体系下大多数的法律也已经在相当程度上达到了富勒所言的具有一般性、明文公开、不溯及既往、清晰明确等要件。

所以，虽然说满足这些形式要件对于法治是一个不可或缺的基本条件，但最终能否达到法治的标准，仍是在于对政治权力的制约问题：法治之下，“无人能高于法律”，即法律是最高的统治者、没有人（于是也就没有任何组织）能够高于法律，政治权力的行使需要在形式上和实质上受到法律的制约。

此外，不仅中文的“法治”对应的是英文的“rule of law”、有向通行的法治观念靠拢的意味，改革开放的大背景下中共也确实曾经一定程度上接受了这一世界通行的法治观。1982年中共十二大时在党章的序言部分写入，“党必须在宪法和法律的范围内活动”，明确了党在宪法和法律之下，而非凌驾于宪法和法律之上。

2017年10月21日北京，十九大期间共产党的大型宣传标语。摄：陈焯煇/端传媒

“党大还是法大”的难题

然而，十八大以来，中共的法治思想虽然没有明面上否定“党必须在宪法和法律的范围内活动”的文字本身，但其实侧重点已经有了重大转移。

然而，时过境迁，十八大以来，中共的法治思想虽然没有明面上否定“党必须在宪法和法律的范围内活动”的文字本身（一如中共仍旧承认“邓小平理论”的领导地位），但其实侧重点已经有了重大转移。早年提倡“司法独立”、进而主张“宪政”的人，其隐藏的最终目标是民主自由政治制度，即中共眼中的“和平演变”，中共又何尝不知道这一点。所以早在习近平主政之前，中共就反复强调过反对司法独立的西方法治思想。2009年3月，时任全国人大常委会委员长的吴邦国发表了坚决抵制“三权分立”的谈话，当时的最高人民法院副院长沈德咏也表明，“在中国，人民法院必须坚持在党的领导下，在人大监督下，坚持中国特色社会主义司法制度，依法独立公正行使审判权，绝不能简单套用、照搬西方那一套，绝不能搞三权分立式的司法独立。”

而习近平主政后，对政权安全更加高度的重视，也同样体现在法治思想领域里。在这方面最突出的证据是习近平亲自作出的一系列集中论述。对于“党大还是法大”的问题，习近平在讲话中多次针锋相对地提到，“‘党大还是法大’是一个政治陷阱，是一个伪命题。对这个问题，我们不能含糊其辞、语焉不详，要明确予以回答。”而中共对于这个问题的答案，总结起来就是，党（作为一个整体）和法治是统一的，因此不存在党作为一个整体违宪或是违法的问题：“法是党的主张和人民意愿的统一体现，党领导人民制定宪法法律，党领导人民实施宪法法律”。

对于“党（自身）必须在宪法和法律的范围内活动”，中共官方是这样解释的：“我们说不存在‘党大还是法大’的问题，是把党作为一个执政整体而言的，是指党的执政地位和领导地位而言的，具体到每个党政组织、每个领导干部，就必须服从和遵守宪法法律，就不能以党自居，就不能把党的领导作为个人以言代法、以权压法、徇私枉法的挡箭牌”。

对于“党大还是法大”的问题，习近平在讲话中多次针锋相对地提到，“‘党大还是法大’是一个政治陷阱，是一个伪命题。对这个问题，我们不能含糊其辞、语焉不详，要明确予以回答。”

这一论述，实质上是将党章中“‘党’必须在宪法和法律的范围内活动”这句话的主语变成了“党员”和具体的各级党组织。由于代表党整体的是中共中央，宪法、法律和各种行政规章是中共中央的政治决策的结果，“宪法和法律”是中共中央的意志体现，所以在实践中，“必须在‘宪法和法律’的范围内活动”的文字无法对党中央形成制约、其约束的是下级党员和党组织。因此，通过将“党”的整体（具体实践中为党中央）与“宪法和法律”等同起来、将违宪违法的行为主体从“党”变成了“党员”，中共的法治理论彻底排除了“党”违宪违法的可能性的同时，使得“党必须在宪法和法律的范围内活动”的承诺变得没那么空洞。这样至少在非法学专业人群的理解里，“党大还是法大”“党领导下的法治还是不是法治”的问题得到了表面上的消解。

只是，如果说当初“党必须在宪法和法律的范围内活动”的原文还带有那么一点“党也要遵守其立下的法律”的社会契约的意味，那么当今这种“党与法律是一体的”、“党员在法律之下”的二分法，则完全放弃了这种社会契约精神。若是深入探究其法学内涵，这个答案更是无法令人满意的。无论是说党与法治是“一体”的、还是说党“领导”法治，其内核依然是在讲“党就是法律”、是在论证党（实质上是中共中央）对于宪法和法律有绝对的支配地位。结果就是，高层政治决断仍然不受任何外部约束——包括来自宪法和法律的约束。所以，这种法治理论终究无法回答，“党的领导”如何与法治精神兼容——法治所要求的“没有人在法律之上”，自然也意味着无论是作为一个整体还是包括中央领导集体在内的组织和个人，都不能凌驾于宪法与法律之上、必须受到宪法和法律在形式上和实质上的约束。

2018年的宪法修正案在宪法正文第一条第二款中明确写入“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”，与上文“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”和下文“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”的条文一起明文规定了党不可动摇的领导地位，但这仍然无法消解“党的领导”如何与法治精神兼容这个难题。

毋宁说，这反倒给党眼中的“不怀好意之徒”创造了更大的发挥空间：既然宪法和法律是党的意志的体现、宪法也明确规定了党的领导，那么自由派所提倡的司法独立、公开的违宪审查制度等制度，就并不可能在法理上威胁党的领导，反而是在维护党的意志的内部逻辑、维护党的领导。如果一个法律或者政府的某个做法违反了宪法，而宪法是党的意志更为根本的体现，那么违宪审查恰恰是维护了宪法这一更为根本的党的意志的表述，党应该支持才对。显然，自由派这种“承认党的抽象领导地位，但在日常政治中要求‘法大于党’”的观点，与中共的法治论述是无法兼容的，因为中共所强调的是坚持党对“一切工作”的领导。“党大还是法大”的问题，在更深入的理论层面上继续悬而未决。

2021年7月1日中国北京，参加者在庆祝共产党成立 100 周年前排练。摄：Lintao Zhang/Getty Images

“法律多元主义”的难题与“主权代表常在”的悖论

为了进一步消解这个问题、论证党的领导和法治并无冲突，熟悉西方法学理论的中国国家主义法学家群体，在过去的十多年间可谓“煞费苦心”。

为了进一步消解这个问题、论证党的领导和法治并无冲突，熟悉西方法学理论的中国国家主义法学家群体，在过去的十多年间可谓“煞费苦心”。北大法学院强世功教授引用西方的法律多元主义理论，认为中国的法治模式“既不是议会主导的‘立法法治国’，也不是法院主导的‘司法法治国’，更不是政府主导的‘行政法治国’，而应当看作是执政党主导的‘政党法治国’”。

强世功着重批判了“‘国家法中心主义’的法治观”——这种法治观认为国家正式立法才是法律、法治必须基于正式法定程序通过的法律法规。值得一提的是，这正是戴雪法治三原则中最基本的第一条，也是本来最无争议的一条。强世功则认为，国家法中心主义的法治观无法解释中共法治体系下党和国家“政策”的法律效力，尽管“实践早已证明，无论是党的政策，还是国家政策，都是中国共产党治理国家、规范政治和社会生活，推动经济社会发展的重要规范性力量，甚至是宪法修改和国家立法活动的规范性依据。”

因此，根据强氏的法律多元主义理论，党的纲领、文件、政策，同样是法律体系的一部分。强世功声称，“正是在习近平法治思想指导下，十八届四中全会决定在中国法治建设中实现了一次历史性飞跃⋯⋯标志着中国法治走向了一条涵盖党规党法、国家法律和法规以及社会性规范和道德习惯法在内的多元一体的法治模式。”

强氏的论述虽然表面上能够解释诸如“为什么国办中办的一纸《意见》可以产生比法律还要强的市场效果”这些现象，但实际上与十八大以来的“法治”进路并不匹配。如上文提到，张泰苏与金斯堡指出，中共近年来的法治化走的恰是以正式法律手段为中心的法律主义路线；中共正是努力将纲领、文件、政策通过法律手段变为正式的国家法律法规，并强化法院系统的能力加以执行；而 2018年修宪去除领导人任期限制的举措，亦说明成文宪法地位的巨大提高。此外，从前中共的纪律检查委员会（纪委）在调查中使用“双规”手段（“在规定的事件规定的地点交代问题”）曾被质疑涉嫌非法拘禁和审问，中共在2018年修宪中也专门将国家监察委员会（监委）写入宪法、为纪委挂上了监委的牌子，并且在《监察法》中规定了“留置”以取代“双规”、为监委对被调查人采取强制措施提供了法律依据。这同样是正式法律手段受到重视的体现。虽说“承认纲领、文件、政策的法律地位”与“更多地采用正式法律手段”在理论上并不冲突，但这种学说显然无法解释十八大以来的法治发展动态，更不能被强行标榜为新时代的中国法治道路的特征。相反，强世功的“法律多元主义”学说，恰恰是与十八大以来中共的法治进路背道而驰的，颇有生搬硬套西方理论之嫌。

而同在北大法学院的陈端洪教授则援引类似于美国宪法学界的“主权者”理论，论证中共代表人民、作为“主权者”的唯一代表，确实有着凌驾于宪法和法律之上的地位。诚然，西方（至少是美国）的法治观，其实并不排除这种超越宪法和法律的存在。耶鲁法学院的著名宪法学家阿克曼（B. Ackerman）教授所提出的“二元宪法”理论便是这种思想的代表。阿克曼的理论是对司法审查中的“反多数难题”（counter-majoritarian difficulty）的一种回应：所谓“反多数难题”，是指在民主社会中，立法机关代表的是多数人民的意志，而非民选的司法机关推翻立法机关的立法，便有违反少数服从多数的民主主义原则之嫌。阿克曼对此的回应是，美国民主政治中存在两种不同的决断：在根本国是问题上，公民可以通过更为广泛的、充分的动员，形成深思熟虑后的决断，即“美国人民”的决断，这种决断被宪法或宪法范式的变更所固定下来——阿克曼将这种极少出现但极其重要的时刻称之为“宪法时刻”；而定期选举产生的民意代表，代表的是某一次选举中一时的民意，他们所产生的法令，是“美国政府”的日常决断；所以，法院根据宪法推翻“美国政府的决断”（包括民意机关的立法），是在维护更为根本的“美国人民”的民主决断。在这个体系下，宪法最终来源与“人民”这个主权者，人民当然是高于宪法的存在；而与此同时，法院的判决又能够约束日常政治、维持法治体系的正常运转、节制政治权力。

类似地，陈端洪认为，中共中央是“作为主权者的中国人民”的终极代表，而宪法仅仅是“以‘全国各族人民’的口吻宣告了、卫护了共产党的领导这个原则而已”，“像任何代表制一样，在中国，主权者人民也不能亲自出场，而需经由代表行使主权”，所以，“中国共产党是中国人民的代表，这是一个基本的政治事实，也是根本的宪法原则”，中共中央是“人民制宪权的常在的代表机构”，也是“主权意义的制宪权代表”。

不过，与阿克曼的理论下“人民制宪权”门槛极高、只在极其重大时刻出场这个设定不同的是，陈端洪的理论下，中共中央是一个“常在”的主权者代表，“在常态下，执政党在宪法和法律下活动，如同宪定权”，而“当宪法和国情严重冲突时，执政党便行使制宪权代表机构的权力，以发布政策的形式对民族的生存方式做出总决断”，事后再进行正式的修宪和修法程序。陈端洪将这种现象称之为“良性违宪”。

无论是否认同中共的一党专政体制，不可否认的是，陈端洪的理论成功地解释了中国现行《宪法》的宪制安排，是对中国制度下党与宪法的关系的准确描述。而且，陈端洪与强世功的对政策的法律效力的描述，在最终效果上不谋而合：中共的一纸文件虽然表面上可能违宪或者违法，但修宪或修法程序事后补上就可以了，而多年的政治实践中各方也都习惯了这种安排。

施米特正是因为在《政治神学》等著作中对超越日常宪法和法律秩序的“主权者”的阐释，被拥护中共制度的中国国家主义宪法学者们奉若神明，但如卡恩所解释的，即便是施米特所说的“主权者”，也同样是这样一个“例外”的存在，而非陈端洪的理论下中共那样“常在”的主权者化身。

然而，十八大以来中共官方的论述下，并不存在党作为一个整体违法或是违宪的可能，因此陈端洪的“良性违宪”便也无从谈起。抛开这个技术问题不谈，一个更为致命的问题在于，“常在”的主权代表，本身就是与“法治”不兼容的。即便阿克曼、卡恩（P. Kahn）等美国宪法学者承认了超越宪法的“主权者”的存在，他们同时强调这个主权者是极少出场的。卡恩在这个问题上引述德国法学家施米特（C. Schmitt，施密特）解释说，主权者的出场是一种“例外”，有如宗教奇迹一般改变了日常政治的根本范式。但这也必然意味着，神迹之后主权者（神）需要退场，日常政治才能在新的范式下继续进行。阿克曼的“宪法时刻”，同样是局限于内战（重建）、新政等近百年一遇的重大变革。

值得一提的是，施米特正是因为在《政治神学》等著作中对超越日常宪法和法律秩序的“主权者”的阐释，被拥护中共制度的中国国家主义宪法学者们奉若神明，但如卡恩所解释的，即便是施米特所说的“主权者”，也同样是这样一个“例外”的存在，而非陈端洪的理论下中共那样“常在”的主权者化身。

如果说法律意义上的“主权者”最初对应的是拥有绝对权力的君主的话，“法治”的兴起意味着君主从台前退到幕后，将日常政治委托给政府、议会和司法机关，即便君主名义上保留着在例外状态下干预的权力。否则，君主动辄出场颠覆日常立法、干预行政和司法，显然又回归到了君主“人治”的状态下。同样，即使是以“人民”作为主权者，主权者的频繁出场同样会导致日常政治的法律规则被频繁的主权决断所扰乱，使得“规则被例外所吞没”（exceptions swallowing the rule），从而令法治消亡。

此外，需要注意的是，“人民”这个抽象概念的力量，恰恰来自于其神秘性和其与日常生活的距离感——想像一下，如果“人民”指代的是有名有姓的具体人群，“以‘人民’的名义”显然不可能有同样的政治能量。所以，作为主权者的“人民”动辄出场，也会削弱“人民”本身的宪法地位、最终无法受到认真对待——这恰恰正是中国社会中“人民”一词的现状：政治生活中“人民”无处不在、政府和公共团体处处被冠以“人民”，其结果就是“人民”变成一个极度空洞、令人麻木的概念。因此，无论是基于君主主义还是基于人民主权的“主权者”法治理论，都需要极其严格地限制“主权者”的出场；陈端洪所设想的凌驾于宪法和法律之上的“常在”主权者代表是不可能与法治兼容的。

2020年10月3日中国北京，黄金周假期期间，一名中国男子带着身著传统服装的女儿在旅游区散步。摄：Kevin Frayer/Getty Images

自立门户，或是向普世价值的“法治”靠拢？

无论是中共官方的叙事还是中共法学家们的努力，都并没有能为“党”和“法”的关系提供一个既符合通行的法治准则，又符合十八大以来中国“法治”建设实际的解释。

通过以上分析可以看出，无论是中共官方的叙事还是中共法学家们的努力，都并没有能为“党”和“法”的关系提供一个既符合通行的法治准则，又符合十八大以来中国“法治”建设实际的解释。那么有人可能要问，为什么中共的“法治”必须要符合通行的“法治”准则？中共十八大以来的努力，难道不恰是为了形成自己的“法治”标准、摆脱西方尤其是美国对“法治”话语权的垄断？

确实，十八大以来中共的“法治”理论建设，本来就没有以任何外部标准前提。然而，既然如此，外部同样可以质疑，如果到最后中国特色的“法治”因为已经不符合外界所理解的“法治”的基本定义的话，为什么还硬要把它称之为“法治”呢？如果真的有“四个自信”（道路自信、理论自信、制度自信、文化自信）的话，为什么不能堂堂正正挺起胸膛说，“党领导下的社会主义‘党治’”是个好东西、西方鼓吹“法治”只不过是在巩固资本主义法统和剥削秩序？

这是因为通行的法治“rule of law”的理念，经历二十世纪民主自由的浪潮，已经具有了不可替代的品牌价值，无论是对国内还是对国外，都是一个正面资产。对内而言，“‘法治’优于‘人治’”的理念已经深入人心，民众亲眼看见，改革开放四十年来的经济成就和社会进步确实是以吸收了通行的法治理念（维护公民权利、保持法律关系的稳定、实行程序正义、政府依法行政等）为基础。此外，对于绝大多数普通民众而言，相比“自由”和“民主”这些更加难以定义和衡量的概念，“法治”是一个更为明确的、清晰的正面价值观。由于法律的道德权威，“违法行为可以被默认为不道德的、至少是有问题（questionable）的”，对于绝大多数人来说是一个无需认真思考就可以接受的结论。

这是因为通行的法治“rule of law”的理念，经历二十世纪民主自由的浪潮，已经具有了不可替代的品牌价值，无论是对国内还是对国外，都是一个正面资产。

而如果当局能够基本符合通行的法治形式要件、不去选择性执法也没有超越法律授权的话，那么就更没法轻易质疑其道德合法性。毕竟，人们早已习惯了无论多么开明进步的社会都有自己不喜欢的法律这个事实。比起忍耐自己所不喜欢的法律，法治的崩坏代表着秩序的崩坏，是绝大部分普通人更不愿意承受的灭顶之灾。

即便中共的“法治”建设是以巩固专制、强化党的领导为目的的，在具体操作层面上也并非完全与通行的法治理念背道而驰：虽然中共中央依然凌驾于法律之上，但通过法律加强对下级党员官僚的控制，在一定程度上确实让政府的行政有法可依；即便法院仍然无法审查立法、亦无法对受到中央政策影响的企业和个人提供救济、更无法伸张公民的宪法权利，中共还是在其体制内提高了法院系统的地位、增强其执行能力、在有限的范围内使得法院可以独立办案不受（地方）官僚干扰，也确实是与通行法治理念相符的效果。所以，要达到“法治”建设的内政效果，无法避免在形式上承认通行的法治理念和做法。

在对外的场景下，无论是招商引资还是参与国际公共事务，都也是以基本认同通行的法治理念为前提的。这也是为什么国际资本和为其服务的买办阶层（投资银行、国际商业律师等）在这个过程中走在了为中国“法治”话语背书的最前列。上文提到的例子里，如果说基于金融监管和国家安全立法的审查还算是有明面上的法律授权的话，中办、国办一纸的《意见》，即可置教育培训产业于死地，甚至在尚未有任何立法程序动作的阶段，便已经有众多教育培训机构关门大吉，显然不是一个法治社会应当出现的现象，所以引起了国际资本市场的担忧。

然而所幸在菁英国际律所的精心包装下，无论是如何违反法治原则、侵犯公民和企业宪法权利的党政行为，业者被迫作出调整，都不过是要像“开车遵守交通规则”一样“在业务中遵守相关规则和规定”的稀松平常之事而已。几十年来在国际交易中涉及中国内地的缺乏法治所带来的风险，无一不是被律师们这样用“监管风险”这样格式化的法律术语一笔带过。为了配合中国吸引国际资本，投行业者和律师们需要假装中国的法治与西方并无本质区别、只是程度上有所欠缺。这样做恰恰是符合金融业的逻辑的：如果只是程度上的欠缺，意味着风险可以被量化、从而使基于概率和数学模型的定价成为可能。

同时，出于显而易见的原因，企业自身也不可能公开与政府叫板，反而要帮助政府维护其法治话语、旗帜鲜明地支持政府依据“法律法规”进行的“监管”，一如新东方即便因一纸文件遭受了灭顶之灾，仍旧不得不在新闻稿中显示出对政府“法规”的顺从。

所以，无论是对内还是对外，中共的“法治”建设，为了达到其效果，都不可能脱离通行的法治定义而另起炉灶。中共当然一方面希望用通行的法治理念的金字招牌来收揽人心、吸引资本、管控下级党员官僚，同时另一方面拒绝接纳通行的法治理念的核心价值、亦拒绝把党完全置于宪法和法律之下。但如果“中国特色”的“法治”完全变成中共的自说自话、与通行的法治明显毫无关系，自然也就无法沾到“法治”的光、达不到“法治”建设的功能性目的了。

因此，中共的目标是两面占尽好处，而不是另起炉灶从而被当成朝鲜的金氏王朝、利比亚的卡扎菲那样的异类。

因此，中共的目标，实际上是一方面维持党对法律的绝对领导、拒绝上文谈到的法治的“核心价值”（法律至上、对政治权力形成实质约束），另一方面又企图通过实践法治的“形式要件”（如专业的司法机构、公开明文立法）来声称自己确实在实行“法治”从而抢占国际通行“法治”理念的话语权，这样才能两面占尽好处，而不是另起炉灶从而被当成朝鲜的金氏王朝、利比亚的卡扎菲那样的异类。

只是，这种混水摸鱼式的模糊操作能走多远，还是一个未知数。香港国安法对言论自由的寒蝉效应已经大白于天下；《网络安全法》《英烈保护法》等一系列明显意在对社会进行管控和压制的法律，并不会“依法办事”的名义就变得形象光鲜起来。受过英美法律教育、供职于国际律师事务所的菁英律师们在为中共的“法治”进行包装时，面对质疑固然可以振振有词地说，西方国家也会有政治风向的突变和法律法规的改变对业务产生重大影响。但他们闭口不提的则是：在法治国家，执政党的政策宣示能否落地本身就需要经历舆论、民意代表、立法或行政程序等多重考验，越是影响巨大的政策越是会慎重进行，给予相关当事方更多争取改变的机会和准备应对的时间；而最终生效的法律和规章还可能遭到反对者提出的司法审查诉讼、若是违反宪法和法律则会被法院认定无效。即使是选举造成政党更迭所引发的行政方针的变化，仍要受到现有法律法规的限制。以美国行政法为例，行政机关制定、修改行政规章的行为要受到宪法和《行政程序法》的制约，除了不得侵犯宪法权利之外，还须遵循法定程序、亦要考虑长久以来对既定做法的依赖即所谓的“信赖利益”（reliance interest）。

反观中国的诸多立法与行政规章，不但未经任何充分公开听证和公众辩论、也常常没有明确宪法或法律授权，企业和公民更无法提起行政诉讼或违宪审查诉讼、与政府对簿公堂挑战其合理与合宪性（中国的行政诉讼法下，政府文件、规章本身属于“抽象行政行为”，法院无权审查）；因为立法是党的意志、党又领导人大，所以人大常委会的违宪审查（即使真的被运用）也从来无法让党受到真正意义上的宪法制约。

对于这些，国际资本也许会时不时选择性无视，但随着中美对立的持续、各种政治事件造成的对立升级，中国在多大程度上还能以“法治”取信于国际社会，是需要持续观察的。香港国安法造成的国际震动和“监管”动作造成的中概股暴跌，也许只是中共的中国特色“法治”话语所要面临的艰难历程的一个开端。

（作者为美国法律博士、纽约州执业律师）

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