警权“扩”与“限”：治安管理处罚法大修，十万人提出建议

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******▲ ******治安管理处罚法的修订，需要在授予警察权力和限制警察权力之间寻求一种平衡。‎图为2024‎年‎7‎月‎6日，山西新绛民警开展夏夜治安巡查。（人民视觉 / 图）

全文共5990字，阅读大约需要14分钟

• 二审稿将“伤害民族情感”缩限为“美化侵略战争、侵略行为”。总体上减少了处罚标准中的主观性、模糊性因素。

  一审稿征求意见时，共有9.9万人参与。但截至2024年7月10日，只有不到900人对二审稿提出意见。

  “这部法律的修改需要在授予警察权力以使其有效地处理危害社会治安行为，和限制警察权力以使其正当、合法、有限地行使之间，寻求一种平衡。”

本文**首发于南方周末 未经授权 不得转载******

文｜南方周末记者 陈怡帆

南方周末实习生 顾靓楠

责任编辑｜钱昊平

少有普通人像徐博一样，如此密切关注着一部法律草案的征求意见稿。 

2023年9月1日，《治安管理处罚法（修订草案）》一审稿公示。此后30日里，几乎每一天，他都趁着身边同学休息时偷偷在中国人大网上提交修改意见。

原因在于，他六年前因嫖娼被拘留，背上了违法记录。此后，他煎熬度日，迟迟不敢毕业求职，害怕一求职就“社死”。四处给法学老师写信求助，寄希望于修法能限制违法记录的查询，获得“救赎”。

但一审稿只表态，未成年人违反治安管理处罚法的记录应当予以封存。二审稿未作进一步修改。但事发时，他早已成年。

长久以来，被称为“小刑法”的治安管理处罚法，规制和惩戒违反治安管理、尚不够刑事处罚的行为，于2005年通过。

18年后，治安管理处罚法的大修，直接影响着公民权利与公安机关执法的边界。2023年9月30日，一审稿征求意见截止时，共有9.9万人参与，提交了逾12万条修改意见，居同期之最。在全国人大常委会修订草案分组审议上，有委员称，“一个月12万多条，占2023年十几部法律草案征求意见总数的2/3”。

一审稿草案意见征集结束后，全国人大宪法和法律委员会与全国人大常委会法工委，曾分别前往湖南、山东、江苏、吉林等地开展立法调研。

2024年6月28日，《治安管理处罚法（修订草案）》二审稿出炉，对先前争议颇多的条款均有所回应。北京大学法学院教授沈岿表示，这部法律的修改需要在授予警察权力以使其有效地处理危害社会治安行为，和限制警察权力以使其正当、合法、有限地行使之间，寻求一种平衡。另外一层意义上，也是公民权利与警察权力之间的平衡。

1

“有很大的进步，吸收了不少意见”，这是北京大学法学院教授赵宏看到修订草案二审稿时，对比一审稿后产生的第一个念头。

以一审稿中备受关注的第34条为例，该新增条款旨在打击有损英烈和民族感情的行为，并列举了6种应罚事项。其中，在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的，处5日以上10日以下拘留或者1000元以上3000元以下的罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款。

一审稿出台后，包括赵宏在内的学者频频发声，认为不妥。她去多地开讲座时，都有基层公安人员同她争论，并强调要保留34条，“说这是出于‘执法需要’”。

这或能代表一部分基层执法者的心态。

较为典型的是，2022年苏州女cosplayer穿和服被寻衅滋事一事。据《北京青年报》报道，当事人因在苏州日式风情街穿和服拍照遭警察训斥，后因涉嫌寻衅滋事被带至派出所调查，最终警方归还收缴衣服，当事人未被处罚。

二审稿出台后，前述条款中的“伤害民族情感”被缩限为“美化侵略战争、侵略行为”。

“相较来说，标准更加明确。”沈岿评价道，总体上，二审稿减少了处罚标准中的主观性、模糊性因素。

类似的修改思路也体现在一审稿59条第4款上。一审稿规定：以侮辱、谩骂、威胁、围堵、拦截等方式阻碍人民警察执法执行职务的，从重处罚。

然而，对这一条款在执法中如何把握，公安机关工作人员存在困惑。

据“上海长宁”公众号，全国人大常委会法工委上海虹桥街道基层立法联系点在征询修法意见时，有上海长宁公安分局、虹桥路派出所的一线执法人员表示，“侮辱谩骂如何认定，这其中主观色彩浓厚，每个人的感受不同，对公安机关在执法过程中的自由裁量权的把握增加了难度”。到了二审稿，这一条款被直接删除。

此外，沈岿表示，“重罚主义倾向得到了一定的纠正”亦是二审稿一大亮点。

一审稿中，各类违法行为的处罚力度普遍加大。最明显的是，部分新增处罚行为的起罚点较高，多为5日以上10日以下的拘留，少见单处警告或罚款的处罚档次。

基层民警也注意到个别条款裁量幅度与违法行为人的危害性不相适应。

宁夏回族自治区平罗县基层立法点关于《治安管理处罚法（修订草案）》的一份征求意见工作报告提及，近三年，平罗县公安局经办的行政案件中，盗窃案占比近四成。不过，在部分盗窃、诈骗、损毁财物的案件中，违法行为人盗窃的数额较小，“诸如几十块钱、一只鸡、几捆草 、三四盒烟，行为人违法的危害性较小”。

但根据相关规定，盗窃、损毁、诈骗财物不足500元的，需要处5日以上拘留。报告认为，这一类处罚“合法但是不合理”，应当增加单处“罚款”或者“5日以下拘留”的处罚幅度，也更加符合行政执法的原则。

二审稿对此有所回应，在第58条原先基础上，新增了单处罚款的幅度。此外，在私拆信件包裹、娱乐场所经营者未按规定登记信息等情形下，“二审稿也通过降低起罚点、增加情节较轻情形等，来分层处理违法行为。”沈岿说。

2

早在2018年，治安管理处罚法就已列入十三届全国人大常委会立法规划中的一类项目。这意味着，这已经是条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案。

再往前，2017年1月，公安部曾在官网公布《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》，并征求意见。

南方周末记者注意到，征求意见稿中的不少改动被保留至2023年一审稿。例如，将无人机“黑飞”、考试作弊、组织领导传销等列入违法行为，并普遍提高罚款数额。

“很多新增的违法行为其实已溢出治安管理的范畴。”赵宏认为，考试作弊、组织领导传销等行为，违反的并非传统意义上的治安管理秩序。

不容忽视的是，近年社会治安管理领域出现了新情况、新问题，“有些新的违法行为有必要去进行遏制”。

当下城市居住密度越来越大，出现不少烈性犬伤人的事件，但此前主要通过饲养者承担民事责任解决。2023年四川崇州女童被大型犬咬伤后，舆论普遍要求严惩狗主人，不乏全国人大代表疾呼将这类情形入刑。

二审稿中，就新增了烈性犬伤人规定：违反有关法律法规规定，出售、饲养烈性犬等危险动物的，处警告；警告后不改正的，或者致使动物伤害他人的，处5日以下拘留或者1000元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留。

“新增条款扩大了处罚的责任范围，售卖方也要承担连带责任，但执法有难度，更多地是起到震慑作用。”在赵宏看来，烈犬伤人得管，“但让卖家承担行政上的连带责任，需要慎重考虑。”

另一方面，处罚范围扩张，亦与刑法不断增设罪名相关。

2011年《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪后，法网越织越密，截至2020年《刑法修正案（十一）》通过，已新增35个罪名。

中国政法大学法治政府研究院教授杨伟东表示，劳动教养制度废除后，除民事责任外，国家对不法行为的惩处只能通过以对犯罪行为或者行政违法行为进行刑事处罚或者行政处罚方式实现。 

赵宏做过统计，治安管理处罚法中有逾七成的应罚行为和刑法中犯罪“行为样态是相近的，只是违法情节上有所区别”。

对于违法犯罪行为，法律通常采取“定性+定量”的方式认定，若“量”不足，则可能存在打击漏洞。“所以，惯常思维模式下会觉得，（有的违法行为）刑法都规定了，治安管理处罚法上不能有漏洞”。她举了个例子，《刑法修正案（九）》增设了组织考试作弊罪，二审稿中则规定在法律、行政法规规定的国家考试中，组织作弊的要受到相应行政处罚。

此外，刑法和刑诉法的一些条款也被治安管理处罚法所吸收。

刑法中作为出罪事由的正当防卫、紧急避险条款，被吸收为二审稿中的第19条。 修订草案中，也仿效刑诉法的认罪认罚从宽制度规定了“认错认罚从宽”原则，不过二审稿删除了认错认罚的快速办理程序，沈岿认为，先前规定的简化取证方式可能导致警察滥用权力，“删除以后，更有利于约束警察权”。

《治安管理处罚法（修订草案）》已将考试作弊纳入治安处罚范围。（人民视觉 / 图）

3

多名法学专家认为，二审稿仍有完善空间。

原因在于，治安管理处罚法代表着警察权的范围。权限扩大的同时，也应考虑配套相应的约束机制。

“一人执法”条款，是个中典型。

一审稿规定，处以警告或者500元以下罚款的违法行为，可以当场作出治安管理处罚决定，这类情形下，可以由一名警察作出处罚决定。

二审稿在这基础上增设，由一名警察作出治安管理处罚决定的，应当全程同步录音录像，并规定了剪接、删改、损毁、丢失录音录像资料的法律责任。

但一人执法不符合行政处罚的一般原则。沈岿认为，行政处罚法规定，行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施，执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。

“另有规定的除外，应该局限于极少数情形”，但他根据前述条款粗略统计，能一人作出处罚决定的不下于10个条款，并且每一个条款不局限于针对一种行为，涉及面广。

沈岿觉得，在治安管理领域坚持两人以上的执法，其实对警察的人身安全是一种保护，“两人以上的警察在判断案情时可能更为周全，对于现场冲突的控制能力也更强”。

赵宏也认可前述观点，但现实是，她去湖北做讲座时，好几个警察跑来和她讲：“你根本不知道我们警察的难处”，他们倒苦水：基层警力紧张，但老百姓有什么事都会找警察，孩子不好好写作业，找警察；孩子爬到树上了，找警察。

类似的难题亦出现在听证制度上。

分组审议一审稿时，有全国人大常委会委员建议，将行政拘留纳入听证范围。二审稿在此基础上，新增一项，若公安机关要行政拘留未成年人，未成年人和监护人有权要求听证。

这一修订有所进步。但不少学者认为，听证制度的覆盖面还不够理想，应从“未成年”扩大到所有可能被处以行政拘留的人。

但问题是，公安机关每年作出行政拘留处罚的数量巨大。

据国家统计局数据，2018年至2022年间，公安机关查处的治安案件平均数为826万。中国刑法学会副会长、中国社会科学院大学法学院教授刘仁文于2021年发表的一篇论文估算，“从公安机关对行政拘留的实际适用情况来看，单处拘留的案件比例普遍超过50%”。

南方周末记者获悉，二审期间，就有全国人大常委会委员建议删除将行政拘留纳入听证的规定。其中一个理由就是，把听证纳入会导致工作量剧增，给公安机关正常办理治安案件提出了更加苛刻的要求，公安机关难以承担，在实践中难以操作。

 行政法学者对听证制度的高度关注，根源在于行政法领域配套的程序保障不足。

目前，行政法领域尚没有国家专门的、统一的行政程序法，“对行政程序的规定散见于行政处罚法。行政强制法、行政许可法及治安管理处罚法等专门管理领域的等法律规范之中，没有统一的国家层面的法律，”杨伟东说。

赵宏举例说，有的刑法学者觉得一些不法行为，由治安管理处罚法来处理足矣，不要做犯罪的评价和判断，“但是他没有意识到，刑法领域至少有严格的程序保障，有律师参与、有检察院、法院的介入和过滤”。

“《治安管理处罚法》带有行政处罚的标签，打击的范围却和刑法的范围高度重合，但又没有司法机关的介入，是公安机关自己来裁断，几乎不受约束”，在这一层面上，赵宏比较赞同把违法行为上升为刑法中的轻罪处理，附加相应的刑事诉讼程序，反而能提高法制保障程度。

杨伟东并不认为眼下这是一个更好的解决方案。“把治安管理处罚特别是行政拘留按照司法程序或者准司法程序来规范和要求，总体思路和方向是对的，例如要求拘留等较重的治安处罚遵循类似司法程序的行政程序”。

但是，他认为，若将治安违法行为及其处罚转换纳入犯罪及刑事处罚范畴，显然会打破目前对治安管理处罚的定性和定位，甚至会打破行政处罚与刑事处罚的边界。在不改变对刑事处罚定位的情况下，对当事人和社会治理而言，究竟是利还是弊，尚待观察，“具体来说，对当事人而言，他是要行政违法记录还是要犯罪记录？是要程序保障还是要实体结果，抑或二者兼而有之？”

《治安管理处罚法（修订草案）》二审后向社会征集意见，截至2024年7月10日， 有八百多人提出意见。（人民视觉 / 图）

4

修法，是对各方诉求作平衡。

修订草案一审稿说明显示，公安部起草并向国务院报送修订送审稿后，司法部多次调研，并会同公安部修改，形成修订草案一审稿。

在二审稿分组审议时，全国人大常委会相关领导说，一审稿形成后，全国人大宪法和法律委员会与全国人大常委会法工委做了大量调研工作，宪法和法律委对修订草案做了修改，增加了一些内容。

多方反馈之下，全国人大常委会法工委刑法室经手的二审稿，呈现出“考虑平衡公安机关权限和公民权利保障的同时，亦重视和刑法之间的衔接”的面貌，杨伟东说。

但仍有一些问题，需要立法机构作答。

例如，罚款普遍提高是否合理？

2005年治安管理处罚法出台时，其比照刑法中罪行情节的轻重，将罚款分为三档， 200元以下；200元到500元；500元到1000元，但现在这个档位已经看不见了。

一审稿中，原先200元的罚款被提高至500元，500元被提高至1000元。此外，还增设了2000元、3000元、5000元等幅度，甚至能最高处以2万元以下的罚款。

在赵宏看来，“立法机关至少应该给一个说明，或者在罚款设置上有一个明确的梯次安排”。

另一个令人关注的现状是，违法记录逐渐呈现出和犯罪记录相似的“附随后果”。

据《华商报》2023年的一则报道，西安14岁男孩因未系安全带留下“案底”，导致转学时被多所学校拒收。此外，裁判文书网上，亦有不少公安机关错登违法记录给当事人求学和就业造成不便、被提起行政诉讼的案例。

一位曾在公安系统工作的律师告诉南方周末记者，如果在系统中查到当事人的违法记录，这些记录也会在其无犯罪记录证明上标注。同时，不同单位的政审标准存在差异。对于一些轻微的违法记录，仍有可能通过政审。他也碰到过孙子申请入伍时，因其爷爷有违法记录没能通过政审。

“由于治安管理处罚法覆盖面极其广泛，此次修法又将不少行为纳入治安管理领域。”沈岿认为，如果仅因一次治安违法，行为人就要终身背负违法的标签，“很难让一个人受到公正的对待”。

一审稿新增未成年人违法记录封存制度。明确对违反治安管理时不满18周岁的，其违反治安管理的记录应当予以封存。

二审稿虽未对前述条款作进一步修改，但在分组审议时，全国人大常委会委员李宁提到，实际上不仅未成年人治安违法记录封存，对成年人的治安违法记录，除法律规定的情形外，也不宜对外提供。

目前，二审稿还在征集意见中，截至7月10日，只有不到900人提出意见，其讨论热度与一审稿征集意见时已大相径庭。

（为保护受访者隐私，徐博为化名）

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