【笔记】张千帆 宪法学讲义 第二讲 宪法能为我们做什么？（上）

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第一讲传送门： https://pincong.rocks/article/565

（此篇被分为上下，主要因为下篇涉及大量宪法理论基础讨论，要点不少）

本书以实用主义的态度看待法律，我们所关心的主要是法律给我们带来的现实效果，而不是法律本身，因为归根结底，法律是为了你我普通人服务的；脱离了现实中的人，纯粹的“法律”本身是没 有意义的。

1. 为什么需要法律：

生活在一起的人越多，个人平均活动空间越小，个人自由越是需要规则约束。一旦社会达到一定规模，个人自觉遵行的道德规则不再可靠，至少个人规则的协调将产生巨大成本；社会需要统治，而统治无非是指接受一套统一的法律规则之治。

具体来讲，法律有三方面功能：维持社会秩序，协调社会行为，为社会活动中产生理性预期，而这种理性预期对于任何有目的、有计划的社会活动是必不可少的。

2. 宪法的作用：

法律功能主义的基本前提是具体法律是“良法”而非“恶法”。

法律为了公共利益而限制人的自由，宪法则为了人的自由而限制法律的限制；法律衡量人的行为是否危害公共利益，宪法则衡量法律是否侵犯个人权利。

法律存在制定和执行两个环节，而宪法学主要涉及前者，后者一般是行政法学的事情。

3. 法治是什么：

1999年修宪开始，法治的大力推行也造成神化法治的泛道德化倾向，而一旦泛道德化，不但许多法治问题说不清楚，而且也会模糊视线、误导方向。假如法治等同于人权，我们似乎就不需要再追求自由了；假如法治等同于民主，我们似乎就不再需要民主了。但实际上，法治就是“法治”，也就是依“法”治国，而不是“民主”、“人权”的代名词“,法”和“法治”本身是道德中性的概念（“法治”未必是善的，正如法也分良法恶法，法治既可以和大众民主联手压迫少数人，也可以由少数僭主篡权压迫多数人）

要保证法是“良法”、保证政府依“良法”而治，必须解决法治之外的一系列制度问题：“法”由谁制定，由谁执行？为谁服务？在这个意义上，马克思的法律工具主义理论并没有错：法确实是为“统治阶级”服务的，关键在于谁是控制法律公器的“统治阶级”。

4. 法律是一种强制性义务：

法律义务虽然严格但却是建立在自由主义基础上，人的自由由于现代社会而受限制，在法律限制之外，人是自由的，政府不得随便干预。法国《人权宣言》第5条规定：“任何未被法
律禁止的事都不得受到阻碍，且任何人不得被强迫去做法律并未命令的事情。”法律义务不仅限制公民自由，而且也排除了政府的非法限制或干预。

5. 法律是普遍适用的：

普遍适用并不等于平等适用（比如未成年人的特殊义务），问题在于，法律可以根据什么标准对不同的人群分类？如果分类理由不成立，那么区分确实构成违背宪法平等的歧视。

6. 法律是为了公共利益服务的：

任何规范背后都受到某种价值的指引，至少是某种力量的支配。例如法国《人权宣言》第5条规定：“法律只能禁止对社会有害的行动”，其价值基础就是社会的公共利益：法律的正当目的是保护社会公共利益，对于公共利益无益的法律是不正当的。宣言第4条规定：“自由在于能够做不损害他人的任何事。”这一方面表明自由是有限制的，界限正在于他人和社会公共利益。中国传统定义中（例如韩非子），公私通常是对立的，公共利益确实可能和私人利益相对立，但是最终又离不开私人利益作为其基础，公共利益不是别的，就是所有私人利益之和；离开了私人利益，公共利益就成了无源之水的虚幻之物。公共利益和私人利益在本质上是一致的。

西方18—19世纪逐步发展了社会功利主义（Utilitarianism）学说，以边沁和密尔为代表的功利主义思想家提出国家法律与政策必须追求“最大多数人的最大幸福”。 而国家的任务是在所有可能的政策中选择并实施公共利益最大化的政策。虽然社会功利主义并非“天衣无缝”，它已经成为当今法学的主流理论——法经济学——的哲学基础，也是绝大多数一般法律的立法基础。今天没有哪一部立法可以完全忽略成本一利益分析，也就是功利主义分析。用功利主义的标准来衡量，所谓“良法”就是最大程度促进公共利益的法，“恶法”则反之。（呵呵，消灭私有制……）

7. 法律是一种公权力行为：

早在查士丁尼时代，《法律阶梯》就明确声明“国家代表公权力，为了公共利益而制定、解释和实施法律”。任何私人都显然无权制定并实施法律，只有掌握公权力（public power）的“国家”才享有正当的立法权、执法权和司法权，因为根据理性选择理论，每个人都是理性自私的，任何私人都只会选择对自己最有利的法律或政策，但是这种“法”显然未必符合大多数人的公共利益；只有公权力制定和实施的法，才可能符合公共利益。问题在于公权力也不是一个独立的实际存在，而是由私权力构成的。而根据理性选择理论，这些人所执行的公共政策必然主要是为他们自己服务的，除非受到制度上的监督和约束，他们注定将以权谋私、贪污腐败。（比如古代/现代君王，科举下的大小官吏）

在实证层面法究竟为谁的利益服务，取决于谁掌握着“公权力”，也就是谁最终控制法律的制定和实施，而这个问题直接关系国家宪政体制。

*引申1：关于直接民主，间接民主
人类统治的基本难题出自人性本身的悖论：人都是自私的，但自私的人却被要求履行公共职责；只有适当的制度才能使违背公共利益的成本内在化，从而保证这些作为官员的私人适当行使公权力。要保证立法符合公共利益，必须使立法者具备代表公共利益的理性动机。在最根本的意义上，既然公共利益是私人利益之和，最可靠的方式就是直接民主制，也就是让每个人亲自参与制定国家立法和政策。根据理性选择理论，每个人都是自己利益的最可靠代表者，也只有我们自己才真切地体会自己的切身利益和需要。 因此，卢梭在《社会契约论》中认为立法权是不可让渡的，必须由每个公民亲自行使；如果采用英国式的代议制，通过议员为公民立法，那么公民只有在选举日是自由的；选举一过，公民又回到奴役状态。

然而，直接民主制只适合卢梭设想的原始小型社会，而不适合庞大复杂的现代社会（精力有限，术业有专攻），间接民主油然而生。虽然人民不能直接参与立法，但是他们还是可以选举议会代表，并通过这些代表制定符合公共利益的法律或政策。由于议员们面临周期性选举的压力，而并非卢梭所说的只有在选举日才受制于选民，因而可以期望代议制民主所产生的法律能够代表社会多数人的利益。（直接间接背后是统治成本的问题，用公共选择的语言表达，统治成本包括决策失误成本和决策程序成本，而最有效率的统治就是总体成本最小的统治，显然直接民主决策程序成本最高，失误成本最低，君主制恰好相反。）

*引申2：关于议会
议会是一个协调和整合私人利益的场所；通过民意代表之间的利益协商、交换和妥协，纷繁复杂的私人利益最终上升为公共利益，并成为国家立法的保护对象。

*引申3：关于群体暴政
功利主义与民主并不是完全一回事。我们可以想象，某些法律可能给少数人或个别人带来巨大痛苦，而给多数人带来极为有限的快乐，以至多数人的快乐加起来不足以抵偿少数人的痛苦，因而这样的法律违背功利主义原则，但是由于多数人控制着立法机器，因而这些剥夺少数人基本利益的措施还是成为国家法律。（比如奴隶法）只有当众多微不足道的快乐加起来超过少数人的痛苦，多数人剥夺少数人利益的法律才符合功利主义原则。但不论如何，和少数人当政相比，多数人统治的民主制还是最有利于促进公共利益，因而也是和功利主义最吻合的体制。

8. 法律是一个等级体系：

不同的立法主体制定不同的法律规范，这些规范之间可能会相互“打架”，因而必须有一套决定主次的规则将它们形成一个有机的法律体系，而不是杂乱无章的立法堆砌。一项法律基本原则当然是下位法服从上位法，问题是如何决定法律位阶？这个问题取决于国家性质。（君主制下，皇帝意志高于一切；民主制下，法律制定主体越接近大众，位阶越高）民主制度下议会立法高于行政立法，因为议员由各地区的人民选举产生。

在多个议会（地方性）的情况下如何确定阶层？这个问题取决于宪法规定的国家结构。在单一制（unitary）国家，中央立法一般高于地方立法。在联邦（federal）国家，中央立法则未必总是高于地方立法。联邦制的一个主要特点是按照权限确定法律位阶，而作为中央的联邦政府权力也是有限的，超越联邦宪法授权范围的联邦立法是无效的。因此，只有针对宪法授权范围内的事项，联邦议会立法才高于地方立法；如果有关事项被确定为属于各州权限范围，那么各州议会立法具有最高地位。（也好理解，联邦国家具有多重法律秩序，各州法律自成一体，甚至可以视为“国中之国”。或换个角度看，地方和中央都是民主结构，本无一成不变的高下之分）无论是单一制还是联邦制国家，立宪与修宪程序的民主程度一般超过普通法律，因而宪法是国家的最高法律（哎，一般……）。

品葱用户 Pepperoni 评论于 2019-01-31

@小二 插入链接貌似不好用，“传送门”几个字下面本身是由超链接的。

品葱用户 陈美丽 评论于 2019-02-01

支持。品葱读书会。

品葱用户 ThomasYan 评论于 2020-05-09

张千帆的宪法学讲义是我的启蒙读物之一。
关于言论自由为何是正义的经典论述，影响我至今。

品葱用户 祖国之光 评论于 2020-05-10

张千帆未受过系统的法学教育，极度缺乏法学素养，连单一制和联邦制的概念都搞不清楚。

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