资深法律人士谈徐波诉彭剑案

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资深法律人士谈徐波诉彭剑案

2018年12月28日晚上9:00，“科学道义联盟”微信群邀请到资深法律人士周先生在群里谈徐波诉彭剑案。周先生从业多年，经验丰富，品格高尚（为避免广告嫌疑，不进群，由他人在群里转述答复），并且对方舟子及方黑等事完全不知道，保证是能做到客观判断，不存在立场问题。因此他对本案的判断非常有参考价值。现将网友提问与他的答复整理出来，供大家学习了解。

首先是事前征求到的十个问题的答复：

1、徐与彭的法律关系是赠予关系吗？（@郑晓哲）

答：是形成附义务的赠予关系。

2、彭划转305万是什么性质？挪用100万买房算什么性质？对案件判决起多大作用？（@郑晓哲）

答：彭剑将305万转入公告外账户属于借用，不是挪用。因为挪用要在法律规定或纪律规定下才成立。彭的行为不构成。100万买房或用于其他用途都是借用，只要最终钱在实际承诺的义务时能分文不少并履行就行，不构成民事侵权。法院判侵权可以上诉。

3、如因彭的过错使安保资金受损，受益人可以向过错方要求补偿吗？（@郑晓哲）

答：受益人（方舟子）可以向过错方要求补偿。捐款人没权追究。

4、刘宇的案子是否更容易反转？（@郑晓哲）

答：刘宇案没有看判决书或作了解，不清楚。

5、彭剑有义务提供证据证明银行卡的相关转账是用于安保支出吗？（@田崇德）

答：没有义务。谁举张谁举证，徐波等认为彭剑未用于安保支出应由徐等举证。

6、彭剑挪用的100万，可以认定为目的和用途不一致吗？（@田崇德）

答：彭剑借用的100万，不能认为。因为这个资金是彭剑能自由掌控的，不存在目的和用途不一致的问题。只有该资金确挪作他用无法填补，无法按约定使用时才能认为目的和用途不一致。

7、作为没有基金那么正规的安保资金，是不是只要收入明确、支出合理、保证资金额度内的支付能力就可以了？至于资金如何流转是不是不应该被追究？（@微言观天下）

答：是。只有在彭剑自己掌控内流动时，不能追究。比如甲拿了五元给乙买水给丙，乙去买水前先去买水果，用了这五元，然后乙去取钱后再用五元买了水给丙，不能追究乙有侵权。

8、安保资金现在管理规范了吗？还存在哪些问题，在资金存管、监管和使用上是否符合国家法律规定，是否还有完善改进的地方？（@一起去看海）

答：不了解安保资金现状，不发表意见。

9、私人基金，是否有法律要求必须要设置建管小组？监管小组如果没有发现基金管理人挪用，是否属于失职？监管小组是否有权撤换基金管理人？还是受赠人有权撤换基金管理人？（@flaming）

答：私募资金法律没有要求必须设监管小组；要看监管小组是否有章程类的规定来判断，不能简单地问或判断；监管小组一般无权撤换资金管理人，除非他们自己有约定、资金管理人能遵守约定；受益人、受赠人也没权。

10、基金管理人，是受赠人委托的呢？还是基金的监管小组委托？基金监管小组是否是由受赠人委托？（@flaming）

答：没有法律明确规定。在本案中彭剑是发起人并自然成为资金管理人。

以下是当日和群友互动的情况（为方便阅读对顺序稍作整理）：

@田崇德：挪用要在法律和纪律下才成立，能简单解释下这句话的意思吗？

答：意思是没法律规定和党纪规定，一般公民的民事行为不能称是挪用。你们认为是挪用是因为公安在询问时有诱供嫌疑，彭剑一直说是借用，公安后来改为挪用来提问。

@田崇德：还有，这100万买房款是背着监管小组进行的，也不算挪用吗？

答：不属于。

@微言观天下：再提一个问题，专户专款专用适用于安保资金吗？

答：你的问题太杂糅，没办法回答。专户专款专用和安保资金没必然联系。

@微言观天下：就是说募集的资金需要有专户专款专用的要求吗？

答：不一定。只要符合发起人最初的目的、意愿，就不一定要专户专款。

@微言观天下：您对彭剑案有什么专业方面的看法？

答：说具体一点。

@微言观天下：彭剑在管理方面有无瑕疵，法官在适用法律方面有无错误，判决是否合理，上诉能否成功改判……请问下专家意见。

答：从目前我本人掌握的情况看没有看出有管理瑕疵，适用法律方面你讲的很笼统，本案是法律程序错误，举证责任分配不合法。判决不合理。上诉能否改判天知道。

@田崇德：我还有一个问题，这个安保资金的定性，除了约定以外，适用法律是一般公民、基金、公司？我问的不专业，不知道律师能不能听明白

答：没明白。

@乌龙茶：借用还没有瑕疵？明显不当得利了。

答： 在法律角度看不存在瑕疵。道德评价方面就各人判断了。比如有人去破坏靖国神社，一些还说他是英雄呢。

@乌龙茶：专款专用，这是常识，哪能这么诡辩。这么辩护对安保资金没好处。安保资金，应该专款专用，照你这么解释，要乱套了。

答：现在是谈法律。不知道你的常识是什么。依法解释。有人接受不了，超出我的能力范围。

@微言观天下：借用资金存高息存款，然后把高出的利息据为己有，算有瑕疵吗？我是说这种情况，并不是特指。

答：这种情况要具体出现后结合实际解答，现在无法下判断。只根据本案实际判断，不能脱离这个案下一般性结论。

@大自然：如您代理此案，对改判有否信心？

答：有把握。如果我代理，发回重审可能性大。但是，法院如何判不取决于律师。只是理论上如此。

（完毕）

南海髡生（整理）

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