潘绥铭、陈兴良、赵军、车浩：卖淫嫖娼的中国现状与制度反思

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以下文章来源于中国法律评论 ，作者中法评

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中国法律评论

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麦读君按：最近两天知名钢琴家嫖娼事件持续霸占热搜，消息放出当日，点击瞬间破亿。麦读君所在的法律人微信群里一如既往，略过吃瓜细节，讨论硬核法律知识。比如，如果不是当场被抓，定性时的口供到底有多重要；嫖娼固然有错，但几家官方媒体同时引导舆论式的报道，是否背离了行政法律的比例原则，等等。

再深入一步，卖淫是一个古老的社会现象，现在的我们该如何从社会学、法学角度，看待中国禁娼的现状与问题？麦读君找到这篇2016年的对谈，由第九届青年法学家车浩老师主持，知名社会学家潘绥铭、刑法学家陈兴良、北师大教授赵军三位老师谈了自己的看法。

作者=潘绥铭、陈兴良、赵军、车浩

来源=微信公众号 | 中国法律评论，节选

车浩：

卖淫嫖娼问题，在这几年引起很多关注，比如薛蛮子事件、黄海波事件、王全安事件，包括前不久发生的雷洋事件，它们的共性是都涉及到卖淫嫖娼的问题。**作为一个人类最古老的现象，在中国社会当下，又非常敏感地触动着国人的神经。
**

对于这种现象的理解，恐怕不简简单单是某一个学科对它有全面的把握。的确，法律上规定了卖淫嫖娼的相关问题，这是制度上的规定。而很多人对这个问题的关注、了解更多是从社会学、犯罪学、公共政策等多个方面思考它、反思它。这样一个本身带有非常鲜明跨学科特色的话题，注定会引起大家跨学科的讨论。

接下来，我们首先把时间交给有“中国性学第一人”之誉的、中国人民大学社会与人口学院的潘绥铭教授。

潘绥铭：

我今天想谈的是“性产业在中国”。性产业是一个古老的职业，民国时期跟晚清最大的不同是性产业分布到交通线的沿线，开始第一次在县镇两级出现。1948年美国《纽约时报》做了一个调查（估算），天津卖淫小姐占总人口4%，上海3%，北平反而最少，是2%。

“娼”跟“妓”不一样，“妓”是指青楼，高档妓女，是文化层次比较好的。“娼”是指娼寮，地位非常低。民国时期，有的省禁，有的省不禁。全国没有统一的规定，天津完全合理合法，而且是登记的。

卖淫嫖娼在全世界有一个通行的定义：

第一，非特定的双方，如果认识的，是特定的双方，就是通奸。

第二是双方自愿，否则是强奸，强奸小姐照样是强奸。

第三，必须有性交合，必须有阴茎插入阴道的行为，很多国家是这样的，否则是色情服务，可能也处罚，但性质不一样。

第四，必须有现金交易，刷卡也算。给对方其他利益不算。

最后，要有一个明确的计量单位，或者按次数或者时间，长期供养不算。

**建国后有“一举禁娼成功”的历史。**为什么没有人去卖淫了？第一，给当初的小姐提供出路，可以就业。第二，结婚，1950年婚姻革命，贫困男性可以找妓女结婚。第三，回乡，城市妓女回到农村，按照贫农对待，分田地。所以这批妓女被迅速消化了。

1981年重新开始扫黄，广东省公安厅第一次在公共场所张贴“打击卖淫嫖娼”的标语，他们认为卖淫嫖娼又重新出来了。但那一段时间相当宽松，农村妇女进城卖淫，只要回原籍，家长教育就可以。**1992年以来，严厉打击卖淫嫖娼，一直扫黄到今天。  **

1995年之前，双方发生“性行为”没有具体定义；之后有了定义，手淫、口淫都算，但没有解释为什么。1986年《治安管理处理法条例》，对于是否处罚卖淫嫖娼曾有过激烈争论，经过三次审议才通过立法。

1986年到1996年，开始出现性产业征税，征小姐个人所得税，这曾经在12个省做过。但到1998年，被最高层坚决制止。我们在网上搜一下文章，1998年到2000年确实有7篇文章讨论过这个问题，但2000年以后再也没有人提起。

2002年，国务院规定开设娱乐场所不再需要公安机关的批准，改为备案。结果出现了一种矛盾的现象：**小姐是非法的，扫黄年年扫，但娱乐场所是“官营的”，官员或与官员有某种关系的人经营的。**禁娼非常严厉的国家，卖淫嫖娼仍处处可见。

下面介绍一下性服务业以及相应法规在中国的发展现状。

**一是交谊舞和摸摸舞。**1980年6月，公安部和文化部发文，称跳交际舞“低级庸俗、伤风败俗”“人民群众反映强烈，坚决要求取缔”，对营业性舞会主办者给与治安处罚，严重的追究刑事责任。

**二是情色服务，就是三陪。**1994年6月，公安部发布《关于坚决查处娱乐场所“三陪”活动的通知》；2006年1月国务院发布《娱乐场所管理条例》，禁止“以营利为目的的陪侍”。

**三是异性全身按摩。**1994年4月公安部下发了《关于如何对待异性按摩、博彩等问题的批复》，所以，我们以为是合法的异性全身按摩，其实是非法的。

**四是“打飞机”。**雷洋事件把这个词普及了。其实早在1995年8月，公安部就下发了《关于以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》，2001年2月又出台了《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》，“手淫”也可构成卖淫嫖娼。我们做过调查，接触过“打飞机”的男性，2000年只有8%，现在有15%。这个15%包括男女老少、城市农村，18—61岁的所有人，单看城市年轻层，一定是成倍的增加。

五是直接性服务，就是卖淫嫖娼，或者直接有性交的，尤其是接受职业小姐的服务，买性卖性都不算。这个方面，可以发现女性非常少，男性居多，最近五年之内上升幅度更大一点。

这就是卖淫嫖娼问题的社会实况。根据《中国统计年鉴》，全国处理卖淫嫖娼案件的数量，2000年前后达到高峰，一年有24万起左右，然后缓慢下降。2010年全国大扫黄，那一年数据没有上升，反而在下降。2013年左右降到了8万人，只是过去的三分之一。推测有两种可能，一是政府不再真的去抓，另外一种是统计数字没了，抓的可能很多。

对女性性服务的工作者来说，有7个阶层（不一定都构成法律上的卖淫）：

（1）二奶（不是小三、不是婚外恋），彼此有经济来往，应该算性工作；

（2）长包，纯粹的长包；

（3）三陪，一般场所里，三陪不包括性行为；

（4）按摩，按理说也是不包括性行为，但打飞机是另外一回事；

（5）发廊（路边店），比较低档；

（6）站街；

（7）下工棚，这是最底层的。例如，修高速公路、架桥的工棚，女性进去，做类似于保姆和厨师的工作，但同时提供性服务，一个月以后一块算账，她们是最底层的人。

同时不要忘记，在中国还有男性性工作者，在行内简称MB（money  boy），这是中国人发明的英文。顾客大多是中年以上的男同性恋，但他们极少认同自己是同性恋者。**内部分层不明显，集中在中高档场所。**他们大部分来自农村来，年轻，把它当做临时工作。

除了男性性工作者，还要注意到一些易装的性工作者，东北一带叫“妖”，全国没有统一的称呼，他们身为男性，假装女性给男性（直男）卖淫，绝对人数不多，但全国各地都有分布，他们的价钱和生意往往比小姐要高一些。

现在出现了网上性产业，通过各种途径约到一个固定场所。他们认为网上更加安全一些。

新发展意味着什么？

**首先，开始摆脱对场所依赖。**最近二十年来的扫黄，警察从实践经验知道了打掉场所才能打掉卖淫嫖娼，因为嫖客跟小姐总得有一个地方见面，所以封杀场所。但互联网来了，不再依赖场所。

第二是“个体户”生产方式占了上风。

第三是奴隶制度、拐卖女性、并发犯罪都将减少。

第四，性产业越来越不触及公序良俗，变成纯粹两个人之间的事情。

性产业，在全世界有相关的很多理论。1825年出版了具有社会学意义的《妓女论》，大多数是从卫生和医学角度来论述。截至目前，在我本人能收集的范围内，至少有10个视角出发的29种理论，下面介绍一些对中国最重要的或者我们容易忽视的理论。

**第一种是马克思主义的视角。**马克思阶级剥削论认为，妓女是像计件工资劳动者那样出卖肉体的女人，恩格斯“专偶制”补充论认为，妓女是“一夫一妻制的必要补充”。

1892年12月22日，恩格斯在写给德国社会民主党领导人倍倍儿的信中说：“我们首先考虑的是作为现存社会制度的牺牲品的妓女本身的利益，并尽可能使她们不致遭受贫困”“绝不应该伤害她们的人格，也不应该损害她们的尊严”“在卖淫现象不能完全消灭以前，我认为我们最首要的义务是使妓女摆脱一些特殊法律的束缚”“完全停止对卖淫进行追究并使妓女不受剥削”。

第二，女权主义的两派观点：一派是“性剥削论”，认为卖淫是男人性方面剥削女人，所以她们叫作“拯救派”或者“妇权派”。他们认为卖淫是父权制压迫女性的典型表现，表面上看是公平买卖，实际上是超经济强制。这一派目前占上风。另外一派是“选择论”，叫“自主派”或者“妓权派”，认为性工作也是工作，女性有权支配自己的身体。当然这一派理论不那么强大，但也在成长过程中。所以我要再三强调：全世界的禁娼法是妇女推动的，是那些不是卖淫小姐的普通妇女们推动的。

在中国，有自己特有的理论。

**第一种理论是“腐败论”。**2010年，《人民日报》发文，扫黄的重要一点是要打击腐败，性产业跟腐败紧密相连，因此在2010年掀起了一场空前的大扫黄。简单说，性产业带来了腐败或者促进了腐败。

第二种在80年代非常流行，“女人是祸水”，女人勾引男人，坏女人、狐狸精勾引我们这些好干部。

第三种是“牺牲妇女论”，GDP主义。仿照日本20世纪初，牺牲一代妇女促成原始积累。

第四种是“财富再分配论”或者“扶贫论”，这是香港嫖客发明的。香港嫖客被中国大陆警察抓后，跟警察说这孩子是四川农村来的，她卖淫，我给她钱，她把钱寄回家了，盖房子，这是财富再分配。

第五种是“个体行为论”，认为性、爱、婚可以相对分离。2005年，一个小姐被杀，在她床底下发现了1100多封情书，写的都是“老公你现在干嘛”“你要注意啊”“我非常想你”，就那么几句话，叠成千纸鹤。她有她的爱，她的婚姻，她的家庭，只是认为此时此刻与卖淫赚钱没有关系。

第六种“招商引资论”，我曾经写过一篇文章“红灯区在中国为什么能够存在？”有个实例，某地政府将一片“不毛之地”划定为开发区，平整土地，修建马路，号召农民把卖地的钱盖房，准备招商引资。结果，没有任何外资进来，当地人不得不开设性产业，以至于镇干部说说“我们的三顿饭里，有一顿是小姐给的，没有小姐，我们连财政收入都没有”。县里说“我们欠了农民的债，不是钱的债，是我们的开发区把农民害了”。

性解放了，性产业如何壮大？从19世纪中期到现在，性产业逐步走下坡路。1847年，维也纳小姐占全市总人口的7%，超过旧中国；1872年的旧金山占到全市总人口11%（那时男的多、女的少，有点特殊性），现在全中国连千分之二都没到。性解放后市场逐渐被压缩，不大可能发展，不大可能不断壮大。尤其是中国老百姓普遍要求扫黄。性产业的社会管理化，要去政治化，从革命党向执政党转变，不能够按照政治思路、维稳思路来处理，这是全世界的普遍经验。

车浩：

潘绥铭教授的发言非常精彩，在很短的发言里，就让我们对中国这个性产业特别是卖淫嫖娼问题的现状有了一个全面的了解，掌握到无论哪种搜索工具都查不到的信息。下面，请对中国性产业有着深入调查研究的、北师大刑科院的赵军教授发言。

赵军：

我发言的题目是《“扫”与“黄”的变与不变》。大家知道2010年以来，扫黄风暴有一系列重大成果，包括天上人间、皇家一号、东莞事件。最近一个月发生了很多跟性工作相关的事件，包括北京朝阳和颐酒店事件，然后是雷洋事件。在这样的一个阶段，我觉得有必要就2010年扫黄风暴以来的扫黄本身以及性产业的一些变化做一个梳理。

**第一个变化是扫黄机制变了，从抓嫖创收到多元驱动。**以前主要是公安经费没有保障，财务上收支两条线不落实，返还罚没款，这样的机制使警察有主动性去执行包括扫黄、抓赌这一类能够创收的执法活动。现在经费保障到位、收支两条线落实后，情况已经发生了变化。扫黄的动因来自于：

一是媒体暗访曝光；

二是上级微服私访；

三是有人大、政协、监督员的提案和议案，；

四是群众举报；

五是理论呼吁，例如“新左派”（这不是一个准确的概念）“女权主义中的禁娼派”。

**第二，不同扫黄机制下的总体特征，从单纯罚款创收到声势浩大的运动执法。**以前罚款创收时代是全警动员，分散抓嫖，分别罚款，以创收为中心。现在变为集中统一行动，打“典型”，重视宣传。全国整体查处量不到鼎盛时期的30%，且各地差异非常大，但强调扫黄的社会氛围，营造一种扫黄气势。这是现在扫黄跟以前扫黄所不一样的地方。

**第三个变化，在扫黄的重压下，性工作也出现转型，从“阵地战”转向“游击战”。**公安扫黄最便利的是查传统的涉黄场所，比如洗浴、桑拿、休闲场所，这导致场所性工作被查风险升高，客源下降。于是性工作开始脱离场所，改为QQ、微信、陌陌等网上抓嫖，或者散发小卡片。

下面是我调查的个案。“晶姐”在一个有政府背景的酒店里，承包了洗浴桑拿部门，带着三十多个小姐从事性工作，后来在一次扫黄行动中被迫关门。三十多个小姐有三类去向：

第一类是转到更有能力保障安全的其他场所；

第二类去经济条件好、扫黄力度不大的外地；

第三类“开网店”，利用QQ、微信，有跟着别人做的，也有自己单独做的。

第四个变化，猫鼠博弈也反过来带来了扫黄手段的升级。2010、2011年扫黄时，警察知道你这里有卖淫的，估摸好时间，冲进去，基本能手到擒来，我称为查处的红利期。但这个红利期很快就过去了，性产业自身的防范也在升级，比如摄像头、对讲机、保安及场所布局等。或者，采用“出台”“居民区炮房”等方式卖淫嫖娼，没有招牌，不可识别或者识别非常困难。现在更是脱离场所的网络化和“小卡片”化。在这个博弈过程中，警方也适时做出扫黄的调整，红利期过去以后，会去蹲守、跟踪、躲避摄像头、化装侦查甚至购置美国进口的撞门锤。另外一个升级是网络侦查和技术侦查手段的介入。

经历了上述四个变化，下面谈谈不变的东西。

**第一个是打不完的男客。**根据潘绥铭老师2000—2015年四次社会调查，18—61岁男客在总人口当中的比例，2000年是6.3%左右，2015年占16.7%，比例已经相当高了。其发展态势并没有受扫黄松和紧的制约。这是第一点，需求面。

**第二个是扫不尽的小姐。**性产业供给面很稳定。犯罪学里有一个“犯罪饱和法则”，还有一个“气囊效应”。在一个既定的社会条件之下，社会条件不改变，实施犯罪的人、违法的人、从事性工作的人，不会因为扫黄而减少。以晶姐作为案例，她手下三十多个小姐，后来除了个别年龄偏大的改行，绝大多数仍然在性产业里。

还有一个冰冰小姐，头脑很聪明，沟通能力很强，当时晶姐转型时，想做餐饮，看重她，想把她带过去做管理，曾对她发出邀请，问她愿不愿意跟她一起做餐饮。她说进入城市打的第一份工是在餐馆里当服务员，知道中层管理赚多少钱，而且工作强度有多大。为了给以后的生活打基础，选择仍然留在性产业里。**性产业的供给链跟扫黄没有关系，是背后一系列的社会复杂问题和原因条件所促成的。**这是第二个没有变化的点。

**第三个，是否处罚卖淫嫖娼的观念没有变。**有一种观念，认为卖淫嫖娼是无被害人的犯罪。所谓无被害人，就是没有法益侵害。所以处罚这类行为，主要取决于卖淫嫖娼在人们观念中究竟是什么样的情况？2013年扫黄正如火如荼进行时，我以PPS概率方法抽取了18—60岁的居民，了解他们的观念。

一个是对找小姐（嫖娼）、做小姐（卖淫）、包二奶以及找小三这四类行为可罚度数做了一个统计，指数数值在3.49—4.58之间，无显著差异。也就是说在普通人心目当中，找小姐、做小姐、包二奶、找小三都是一回事。这意味着什么？意味着嫖娼卖淫，与不构成任何行政违法的包二奶、找小三，可罚性在普通人心中没有区别。这是第三个稳定，人们的观念并没有因为扫黄风暴而改变。

第四，扫黄之后问题依旧。一个是扫黄加重性产业地下化，使地下群体更难以寻求法律保护。被害之后报警的意愿很低。不报案意味着不会被追究，意味着刑法的确定性被破坏。

刚才所说，扫黄导致性产业由阵地战到游击战。游击战过程中，脱离了场所的保护，被害风险就会增加。我本来在发廊里可以完成这次交易，但因为发廊外面有警察盯，我不能在发廊里做，于是在宾馆或者专门的炮房里做。进到那里面，没有妈咪、没有鸡头、没有老板，那个情况是典型的被害情境。在这里面，即使是无心犯罪的人，也有可能发生犯罪。大家知道，犯罪是情境产物，本来不会犯罪，在某个情境下就会犯罪。

另一问题是选择性执法，这也是一个老问题，现在有人认为扫黄是为了反腐败。的确，每打掉一个大型娱乐场所往往能够挖出它的保护伞。个案层面，扫黄反腐是能够成立的。但不要忘记腐败是怎么来的。从犯罪学角度而言，将无被害人的市场化行为当做犯罪或者违法追究，必然为执法者提供更多的寻租机会，加重腐败风险。

最有名的例子是美国的“禁酒令”，卖酒是没有被害人的市场化行为，因为身体健康原因，为了制止打老婆等各种各样的原因，把酒禁了。那么这个产业谁能去做？黑社会去做。黑社会去做这个事，怎么样安全地做？只有贿赂腐败的警察，这是一个铁律。这里面，把无被害人行为犯罪化所带来的腐败，用扫黄方式来抵消因扫黄而带来的腐败，里面所存在制度设计层面的悖论是显而易见的，但大家都视而不见。

**第三个是关于“灰色江湖”，**这个词比“黑社会”更贴切。他们一方面收保护费，另一方面当有人欺负小姐时，帮助摆平。随着扫黄力度加大，对场所依赖性降低，这些人开始在网上约客人，通知小姐进行交易，和小姐分账。

为什么是灰色江湖？因为它是为了适应性工作地下化的现实环境，为了规避包括查获、被害在内的各种风险而结成的，小姐之所以给他们分账，是因为他们能给小姐提供保护。提供了地下的灰色社会生态，所以是灰色江湖。但是，随着扫黄力度加大，必然会加重性产业对灰色江湖的依赖，促使灰色江湖向黑社会转化。这个问题通过扫黄也没有解决。

再简单讲一下艾滋病的问题。艾滋病没有疫苗，唯一办法就是安全套，安全的性行为。在这个行业里，安全套推广使用以及监测、公共卫生的干预非常重要。但现在有一个悖论：疾控部门的干预往往是依靠场所的，每一次扫黄都会把疾控部门所建立起来的干预网络摧毁。用疾控部门的话说：“我们这个工作，和做小姐完全同步。扫黄一来，我们就只能歇业，场所一旦被扫，我们也就没地儿可去了。”这是公共卫生领域和现行扫黄制度之间的矛盾。

我今天讲的是性工作问题、卖淫嫖娼的问题，但其实，我是想透过这些研究讲讲法学研究方法以及法学视野的拓展，这应该是学术生产力提升的最大动力。我强调方法，但我在这里更想传递一种价值观。我的这些研究本质上是在为一些失声者发声，帮助那些不能发出自己声音的沉默者发声。

**在我看来，社会科学研究最核心的价值，正在于此，让失声者发声。**而作为一个法律人、法学家，他的任务其实是要去还原那些被边缘、被遮蔽的权利，主流的权利不需要你去奔走呼号，让边缘的权利得到实现才是你的价值所在。

车浩：

感谢潘绥铭老师和赵军老师非常精彩的发言，师徒两人联袂主讲，正好对应“卖淫嫖娼的中国现状与制度反思”这个主题，有介绍中国现状的一面，有制度反思一面，可谓分工协作，相得益彰。下面有请陈兴良老师发言。

陈兴良：

刑法学者主要是做规范研究和解释学研究，规范是在社会生活面上，是对社会生活的一种规范和规则。

但规范研究本身又离不开事实，是以事实为前提的。今天沙龙的主题是“卖淫嫖娼的中国现状与制度反思”，首先，这两位主讲人给我们呈现了中国性产业的真实状况。我们对性的了解的知识是碎片化的，是通过有关媒介间接获得的。这些信息的提供者本身，如记者，不可能对对性产业有很深的直接了解。

另外对性产业认知本身可能也是比较一般化的，是政治正确的。但我们这两位学者，是专门从事对性产业研究的，并且进行了大量的实证调查，在这个基础之上，**为我们描述了中国性产业的真实状况。**这样一种真实状态，对我们把握中国性产业的实际情况，并且为我们思考中国性产业如何来进行管理以及进行规制提供了很好的事实基础。

我听了两位关于中国性产业事实情况的描述，给我影响比较大的概念是“去场所化”。随着科学技术发展，尤其随着网络发展，现在性产业越来越去场所化。“去场所化”的特征会给性产业带来巨大变化，同时对我们对性产业本身的认知以及对性产业的规范都会带来很大的影响。

所以这一点，应当充分地加以注意。过去所谓的扫黄，是一个以实际存在场所为前提的。**而且这种卖淫嫖娼，除了意识形态上尤其道德上的恶以外，是有社会场所的，会对社会秩序造成一定的破坏，对那些善良的公民造成观念上的影响。所以扫黄的主要理由也是如此。**但是随着性产业去场所化，摆脱了对场所的依赖，尤其是一对一通过网络联系后，尤其是现在各种所谓的快捷酒店非常便捷，为他们的性交易提供了比较隐蔽的场所。

此种情况下，传统性产业所具有的负面影响，可能会逐渐消减。如果集中起来，在一个场所里进行卖淫嫖娼，对社会观感和对社会带来的影响可能是比较坏的，是更为消极更为负面的。**但当他通过网络一对一在一个场所做性交易时，好多过去依附在性产业上的一种恶的因素，可能会逐渐消除掉，性产业弥散化。**这样对性产业的认识，性产业对社会的影响，以及对性产业的法律规范、管理措施，都会带来很大影响。

**因为有些负面东西去除了，对社会对他人，如果没有任何坏影响，这种情况下法律要不要去管，管到什么程度？**这些问题，我听两位主讲关于性产业真实情况介绍后，特别有启发。

赵军老师主要是从扫黄的角度切入，对扫黄和性产业之间的博弈做了非常深刻的描述，涉及很多值得我们思考的问题。比如过去扫黄的运动式执法，平时不管，一扫黄，就搞得轰轰烈烈。这样做法本身肯定有很多弊端。另外，里面还涉及选择式执法。

这些问题都是在我们过去长期扫黄中需要不断地总结。过去的扫黄，对于性产业到底带来了哪些影响，对性产业法律规范到底起到了哪些作用，哪些是正面作用，哪些是负面作用，将来如何制定扫黄措施？这方面，我觉得都是需要不断地去总结经验，在此基础上制定正确的治理措施。

两位从事实层面对中国的性产业做了客观描述，从他们客观描述当中，可以看出他们对性产业问题本身的深刻思考。社会对性产业或者卖淫嫖娼问题，一般都是污名化的，但还是缺乏理性思考。理性思考对于正确地处置、管制性产业是非常重要的。

当然，卖淫嫖娼问题不仅仅是一种灰色的社会现象，也不仅仅是我们需要去管制的对象，同时是一种法律现象，需要从法律层面上规制它。这方面，有很多问题需要研究。因为现在没有统一的卖淫法，所以关于卖淫嫖娼方面的法律规制，实际上是分散在各个不同法律当中的。我个人觉得，主要是有三部法律。

第一部是《治安管理处罚法》，第66条，明确把卖淫嫖娼行为规定为是一种违法行为，其法律后果是处以10日以上、15日以下的行政拘留。这是我国法律对卖淫嫖娼行为定为行政违法行为的基本规范。

第二部法律是1993年《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，该“办法”里，主要是规定了对卖淫嫖娼人员的教育收容措施。根据“办法”第7条，对于卖淫嫖娼人员，如果情节比较严重，但又没有达到劳动教养程度的，可以采取教育收容措施，6个月以上2年以下。

我们注意到《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，是国务院颁布的行政法规，也就是说其法律位阶比较低。前面所讲的《治安管理处罚法》是人大常委会颁布的法律，规定10日以上15日以下的行政拘留，但国务院颁布的行政法规当中，却设置了对卖淫嫖娼人员可以处以6个月以下2年以下教育收容这样一种剥夺人身自由的处罚措施。

对于这一点，可能需要从理论上加以研究。根据《立法法》的规定，只有“法律”才能设置剥夺和限制人身自由和财产的措施，但是《卖淫嫖娼人员教育收容办法》是一个行政法规，尤其是在我们废除了劳动教养以后，这样一个管理办法所设置的收容教育措施，其正当性是不是还能够维持？这是值得法律学者进行研究的。

第三部法律是《刑法》，刑法分则第六章第8节，专门规定了关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫方面的犯罪。这个规定有一个很大特点，也就是说以卖淫为中心，整个罪名设置以卖淫为中心，只有在传播性病罪时提到嫖娼，其他地方只涉及卖淫。在我国刑法当中，卖淫嫖娼行为本身不是犯罪，是一种行政违法行为。

但组织、强迫、引诱、介绍卖淫的，是一种犯罪。这种行为在某种意义上，实际上是一种所谓的共犯行为。因此刑法关于卖淫方面的罪名设置方面来看，主要客体，一方面是卖淫妇女的自主权，比如强迫妇女卖淫罪的规定，很明显地看出来是保护被强迫卖淫妇女的自主权；另一方面保护幼女的权利，引诱幼女行为的犯罪，体现了对幼女的保护；第三部分是保护性健康权，卖淫嫖娼是传播性病的主要途径，所以刑法设置了传播性病罪。如果卖淫嫖娼人员明知自己有性病，还要从事卖淫嫖娼活动，导致性病传播的，按照刑法规定，要定传播性病罪。最后才是涉及对社会风化的影响。

所以从我国刑法当中对卖淫嫖娼罪名的规定来看，**把对社会风化的影响作为保护客体，其存在还是比较隐蔽的，甚至说不是主要的。**当然从《刑法》规定来看，曾经对组织强迫妇女卖淫罪设置了比较重的刑罚，尤其规定了死刑，直到《刑法修正案（九）》才将组织强迫妇女卖淫罪的死刑予以取消。所以从目前的法规定来看，我认为里面有些问题值得进一步进行研究。尤其是关于卖淫嫖娼方面的犯罪，罪名设置的正当性根据是什么，所要保护的法益到底是什么，这方面需要进一步研究。

当然这里面也涉及解释学上的问题，比如在刚才发言当中不断提到性产业或者性交易，是否包括边缘的性行为或者一些色情交易？也就是说对性交易到底如何界定。《刑法》上一般界定为性交，不包括例如打飞机这种边缘性的性活动。这里面涉及所谓扫黄打击重点如何确定的问题，是不是要把非常宽泛的色情交易也列入到打击范围当中，还是集中打击那些性交易的行为？

这里面涉及将来性产业的治理是不是要有重点，对于边缘性色情交易活动是不是放宽一些尺度。从扫黄这么多年历史来看，真正要完全禁绝性产业、性交易是很难做到的。这种情况下，我们要集中精力惩治那些可能会带来社会危害性的性交易行为。只有这样，才能够比较节省我们的司法资源，另外也能够对性违法犯罪活动有更为明晰的犯罪标准。

今天晚上两位学者对卖淫嫖娼、对性产业进行了介绍，主要采取的是社会学方法。这也符合我们今天沙龙活动的基本思路，即刑法和其他跨学科的研究，车浩老师设置的这个学术沙龙的主题是非常重要的。刑法本身虽然是一门规范学科，也一直强调刑法教义学研究的必要性。但刑法学研究不能闭门造车，不能就法条论法条。**刑法学者同时应当是一个社会思想家，要把我们学术的触角从法条伸展到社会生活当中去。**只有从社会生活当中汲取我们研究的思路，才能使我们对刑法教义学的研究更深入。这是我今天的感想，谢谢大家。

车浩：

听了前面几位老师的发言，我有很多感慨。最后谈三点。

第一，关于“卖淫”的解释，是否包括“打飞机”在内？《刑法》《治安管理处罚法》和《收容教育》都规定了“卖淫”。这两个字到底是什么含义？它的范围有多大？除了性交，还包括所谓“打飞机”这一类手淫行为吗？大家都知道，这个问题一直有争议，法院和公安的看法不一致，各地的处理结果也不同。有的人反对把“打飞机”解释进“卖淫”，说违反了罪刑法定原则，其实这个和罪刑法定有什么关系？法律规定从来都是“卖淫”两个字，又不是明文规定了“性交”，所以这种批评是没有根据的。

刚才听赵军老师讲，我很受启发。刑法上卖淫这一节的犯罪当中，还包括传播性病罪。从现实情况来看，在性交易市场的总体规模很难做到大幅削弱的情况下，通过调整“卖淫”的范围，对导致性病传播可能性高的性行为（例如性交或肛交）重点打击，相反，对不会导致性病传播的性行为（例如“打飞机”）轻罚或不罚，这种打击重点的调整，对于刑事政策所要达到的防止性病传播的目标有显著激励，这是在界定“卖淫”范围时，从政策后果出发，解释学上一个很好的理由。

第二，劳动教养废除后，对《收容教育办法》的适用有无影响？这也是一个很麻烦的问题。首先，按《卖淫嫖娼收容教育办法》第7条规定，“对卖淫、嫖娼人员，除依照《治安管理处罚法》第六十六条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。”这样来看，适用收容教育的条件，离不开对是否够劳动教养的判断，而既然劳动教养已废止，因此第7条的关键文字失去含义，解释无法正常进行，在因立法者原因导致法律解释无法展开的情况下，也不能再进行法律适用，照此，第7条应当属于僵尸条文，由此可能会得出收容教育措施在目前不能适用的结论。

但是，上面的结论可能会被反驳。因为《卖淫嫖娼收容教育办法》第1条明确规定，该办法是根据1991年全国人大通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》来制定的。《决定》第4条授权给国务院制定收容教育的具体办法。

《决定》第4条规定：

“卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。”

从该规定来看，卖淫嫖娼一次的，就可以收容教育；复发重犯的（两次及以上的），则劳动教养。就此决定而言，收容教育的适用条件很清楚，可以脱离劳动教养独立判断。而且，决定在法律位阶上也高于办法。因此，以劳教被废止为由来主张停用收容教育，论理上并不可靠。

最后，在法条关系上仍然会对法律适用带来疑问。如果一个人嫖娼被查获后，经讯问，其之前曾因嫖娼被处理过，对其应当如何处理？若按照《决定》，“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养”，对他应当劳教，可是现在劳教已经废止了，当然不能适用。若按照《办法》，“尚不够劳动教养的”，才对其收容教育。可是，按照《决定》，这个人至少两次嫖娼已经够劳教了，当然不属于“尚不够劳动教养”。这时候应当怎么办？

举个类似的例子，伤害罪与杀人罪，以伤害方式致人死亡的，按杀人罪法条论处。但是如果杀人罪法条废止了以后，能否对这种杀人行为按伤害罪论处？再如，刑法第114条处理的是实施放火、爆炸等行为“尚未造成严重后果”的情形。第115条处理的实施放火、爆炸等行为“造成严重后果”的情形。现在假如第115条被废止，那么对于“造成严重后果”的情形，能按照“尚未造成严重后果”的第114条论处吗？现在劳动教养废除之后，收容教育的问题与此类似，适用上是有一点小麻烦的，值得思考。

第三，脱离技术层面，我们深入思考一下卖淫嫖娼背后的问题。潘绥铭老师作为一个社会学学者提出来，卖淫嫖娼这个事，法律上为什么要罚？法律人搞规范研究做解释时，通常的观念当中，会对人身利益和财产性利益，作为原教旨主义进行二分。**在法秩序当中，人身利益被评价为一个人与生俱来的、不可转让的东西，包括生命、身体、性的自我决定等等。**这是构成一个人在法律上之所以为人的基础，因而具有不可转让性。

还有一部分利益，不是一个人与生俱来就有的，而是通过后天的转让和努力赚来的，这部分利益的价值，恰恰在于其可转让性，所有这些可转让的东西加在一起，我们把它叫做财产。这个意义上，人身和财产的二分，常常作为法律人的规范世界中的原教旨主义的二分，二者是不可通约的。

我们再来看卖淫嫖娼，它的关键在于性的买卖，人身和财产打通了。其实主张卖淫嫖娼合法化的理由，说到底，和主张器官自由买卖的理由，在本质上是一样的。既然性器官是我自己的，其他器官也长在自己身上，凭什么我能通过出售它们而过得更好的时候，国家要来管我？卖肾的人会说，这是我身体的一部分，卖了它，整个家庭生活改善了，为什么不允许我这么做？国家禁止我出卖，难道给我20万创业？卖血、卖器官、卖性，说到底，都是出售人身利益换取更好的生活。它们背后的基本问题是一样的。

当人们谈到人身法益不能商品化的时候，仔细整理三观会发现，这些想法往往是偏保守主义的、对自由的理解比较老派的想法。这种想法反对人毫无节制地处分自己，认为这样一来，人畜就没有差别，没有羞耻心，没有尊严感，而变成一种完全堕落的自由主义。相反，人要回到古典性的、有美德的生活。当然还是要自由，只不过在自由范围内多少要有保守的底线，底线之一包括人身和财产不能通。这是这种想法的一个根源。

与这个看法相反的，是认为纯粹的极端自由主义，关于什么是美好生活，国家不应该干预，完全是个人自由决定的，包括自由地性交易，自由的买卖器官，甚至是自由地放弃生命，也就是安乐死的权利，讲的也是这个问题。

换一个角度，从治理术的角度看完全的自由主义，会认为如果人类欲望完全释放，会导致无节制的个体状态，整个社会会陷入秩序混乱和不稳定。一个主权者的管控和规训，就是通过对人的肉体的规训，通过他在精神和灵魂层面的服从，整个社会社会秩序才会被稳定地安排。

所以，控制了欲望就控制了身体，控制了身体的性爱，就控制了人在社会生活当中服从自己角色的生活。从这个角度来看，当身体的欲望能够通过钱在整个社会当中自由挥发和流动时，对秩序的威胁是很重大的。

再换一个角度，什么人的性交易会被定义为“卖淫嫖娼”？从男性来看，财富巨大到一定程度，会去足疗店、洗浴中心甚至酒店这种地方吗？不会，他把人带到自己的别墅里去就行了。会支付几百、几千的所谓嫖资吗？不会，他会送手链甚至送车送房。女朋友随便换又怎么样，搞不好还上头条，成国民老公。

从女性来看，针对这部分市场需求，绝不会以一般的小姐或足疗店的技师身份出现，而一定要以所谓嫩模甚至明星的身份，才能配得上这个市场。

那么，如果打击卖淫嫖娼的本质，是打击钱和色的交易，可是，在这些场合，不同样是钱色之间的交易吗？但是，似乎从来没有人认为，这种钱色交易是需要和卖淫嫖娼一样去打击的对象，相反，很多人很羡慕这种挥金如土遍览春色的“上层生活”。法律在这部分人群面前，失灵了。

按经济分析的思路，那就是法律提高了性交易的无罪成本，只有消费起的，才能脱离法律，消费不起的普通人，又忍不住想花个三头五百就要消费，那就是卖淫嫖娼了。这么想下来，可能就会回到马克思的立场上，把禁止卖淫嫖娼的法律，理解成统治阶级对被统治阶级的一个压迫工具，理解为权贵阶层对底层人民的性权利的一个剥夺。你就会觉得，性是人人都有的大欲望，为什么要分三六九等？有人可以充分享受，有人偷腥就要惩罚，这不公平嘛。

当然，每个人出身、教育、人生经历、社会阅历各个方面都不相同，对我上面说的这些问题的理解，当然也不可能相同。我只是想说，对这个问题的思考，的确可以走得很远、想得很深，无论是主张严厉打击卖淫嫖娼，或者废除禁娼制度，都不是喊几句口号那么简单。

今天的沙龙活动就到这里，谢谢几位老师，谢谢各位同学！

本期推送2016年5月25日举行的“北大刑法跨学科系列讲座之二——卖淫嫖娼的中国现状与制度反思”，与谈人有中国人民大学社会与人口学院教授 潘绥铭、北京大学法学院教授陈兴良、北京师范大学刑事法律科学研究院副教授赵军、北京大学法学院教授车浩。

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