让改变就此发生 | 谁说王振华上诉不可能加刑？

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【阅读警告】

本文涉及未成年人性侵案，可能引起心理不适或受害回忆，18岁以下读者敬请自行退出，不要阅读。

——呦呦鹿鸣的鹿鸣君

这是关于王振华性侵案的第四篇文章。

通过前三篇文章，我们重建了三点共识：

1. 保护幼女，是任何一个国家良知的底线；

2. 本案中，缺乏刑辩专业素养的律师抛出“嫖娼论”，充满恶意，是比单个性侵案更令人警惕的苗头，社会必须用尽全力遏止，避免“嫖宿幼女罪”死灰复燃、卷土重来；

3. 对于性侵幼女案件，必须延续朴素正义，零容忍，重判，并采取制度性措施，让罪犯“社会性死亡”。比如，增加“性犯罪人信息社区公示制度”、引进性犯罪人员刑满释放“性危险评估制度”。

现在，我们来讨论王振华本人的个体命运（请不要奇怪为什么我会把王振华放在最后说，这个顺序是经过认真思考的）：上海普陀区法院一审判决王振华猥亵儿童罪，有期徒刑5年。王振华不服，上诉要求判决无罪。

判重了，还是判轻了？

审判长说：重判了。在检方建议的4-5年量刑内，法庭对王振华从重处罚，判5年。

这代表了司法界的主流观点。

审判长说假话了吗？没有。王振华案是6月17日由上海普陀法院一审宣判的，刚好，就在第二天，6月18日，北京海淀法院通报近五年来6起性侵害未成年人典型案例，可以作为对比印证：是不是重判了。

北京的第一个案例是这样的：

2017年5月，某小学保安马某某(男,43岁)在水房内遇到独自前来打水的8岁女生小雨，将小雨抱坐在大腿上，亲吻小雨的胳膊、嘴唇，并把手伸进小雨的裤子内抠摸隐私部位，对小雨实施猥亵行为。6月，马某某尾随小雨到家中，再次对小雨实施猥亵。7月，再次尾随小雨到家中，实施奸淫。此后，小雨母亲在为小雨洗澡时发现异常，报警。

海淀法院怎么判的呢：马某某犯强奸罪，判处有期徒刑7年，犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑2年6个月，决定执行有期徒刑八年六个月。 请注意，在这个判例中，法院认定马某某两次猥亵8岁小雨，获刑两年半，情节类似于我们今天所了解的王振华案。以此对比，猥亵一次9岁女孩的王振华被判5年，已经很重。

再看海淀法院公布的第二个典型判例：

2018年2月，范某某趁邻居小丽（13岁）到其家玩，躺在床上休息之机，趁机强行褪去小丽裤子，对小丽实施奸淫。小丽母亲寻找小丽正巧推门进入，看到小丽躺在床上，范某某趴在小丽身上，立即报警。小丽经精神疾病司法鉴定为轻度精神发育迟滞，评定为无性防卫能力。范某某此前对此知情。

海淀法院怎么判的呢：被告人范某某犯强奸罪，判处有期徒刑五年。

这个强奸犯，刑期与猥亵儿童罪的王振华一审等同。

海淀法院公布的第五个案例，情节更为恶劣：2017年9月至2018年2月间，36岁的继父陈某某，多次****将9岁继女小琴从独住的卧室拉拽到自己的床上实施奸淫行为。

法院怎么判的呢？7年。这可是多次奸淫幼女，而且还是继父。可谓“禽兽行”。也只比王振华多了两年。

王振华甚至可以喊冤：为什么我判这么重？难道是因为我比较有钱？有钱有罪吗？中华女子学院法学院副院长邢红枚曾对2017年389份猥亵儿童罪的一审判决书进行统计分析，其中最轻判处拘役3个月，有期徒刑3年以下的判决占72.3%，21人适用缓刑；有期徒刑3—5年的判决适用较少，5年有期徒刑以上的判决只有24例，占6.2%。

所以，就当下的司法判决整体生态而言，上海普陀法院对王振华的一审判决，确实比较重。虽然王振华的公司总部就在普陀，对地方经济意义重大，但审判长确实是表现出了重判意图，而不是进行地方保护。

问题是：这样的判决生态，是正常的吗？正如鲁迅在《狂人日记》中的提问：“从来如此，便对么？”

当然不对。

只可叹，当下整个中国法律界，却对此集体表现出一种麻木不仁的模样。

中国政法大学法学院教授何兵接受《中国慈善家》访问时说：该案定性“猥亵”没有问题，“5年刑期的结果比较合理”，“在司法实践中，法院一般情况下很少超出检察院的量刑建议去判；该案即使双方都不满，但不太可能通过相关法律程序加重刑期。”

何兵是中国政法大学公共决策研究中心主任、中国案例法学研究会副会长、全国律协宪法与人权委员会委员、北京大学法学院十佳教师、中国政法大学优秀教师、《法治变革中国》《现代社会的纠纷解决》《利害的分配——我们身边的法律》等著作作者。 

我的惊讶在于，这样一位可以代表学界主流意见的主任、副会长、委员、教授，发布的观点竟然也是：二审不太可能通过相关法律程序加重刑期。而在“暨南大学少年及家事法研究中心”担任教授、博士生导师的张鸿巍则第一时间在《新京报》发表文章说：5年，“维护了底线正义”。

这个判决维护了底线正义？中国历朝历代，性侵幼女的犯罪，“斩立决”的比比皆是，怎么到了我们这里，5年就是维护正义了？我们的底线这么低了吗？还有王振华的代理律师陈有西，信誓旦旦地说“王振华从无恋童癖和性虐待取向”，还接受《中国慈善家》采访说：王振华嫖娼，但“16周岁以下的少女绝对不碰，这是他的底线”。

难道“底线”二字不会说话，就可以任由你们如此猥亵吗？

太糟心了。这些有意无意地以权威之名散播出来“5年顶格”言论，让我恶心了一个星期吃不好饭。国家财政投入那么多课题经费就养了这么一些麻木不仁的人？

前面文章里，我说，我只是“半个法律人”，现在，就让我这“半个法律人”来提醒提醒各位专家法律是如何规定的吧。（唉，我说话的语气竟然变得这么嚣张了吗？罪过罪过，该打该打）

当前《刑法》第二百三十七条原文：

以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

目前一审法院适用的是第一款，顶格处罚，5年。但是，这里有一个第二款，只要有“其他恶劣情节”，5年就不是顶格，而是起点。

那么，王振华有没有“其他恶劣情节”？当然有。按照一审认定的事实：

性侵9岁幼女，此为恶劣一；

造成轻伤二级，此为恶劣二；

拒不认罪、态度蛮横，此为恶劣三；

滥用财富，有专人长期提供女性玩乐，此为恶劣四。

另，既然王振华已经承认长期嫖娼，本案公检法还有必要调查：之前是不是还有性侵幼女的前科？如果有，更恶劣。

有人可能会问：凭什么你呦呦鹿鸣认为是“其他恶劣情节”就是“其他恶劣情节”？你算哪根葱？法官认为王振华不恶劣不可以吗？

当然不是不可以，但是，法官要遵从法律的精神与文字，对文字的理解要符合常识和汉语规范。2013年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，其中第25条规定：

针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：

(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；

(2)进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；

(3)采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；

(4)对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；

(5)猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；

(6)造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；

(7)有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。 

对照下来，王振华至少符合第4、6款，同时可能还有第7款，依这个《意见》就应当“从严惩处”。什么叫做“从严惩处”？把它放入条文语境，请注意开头这句话“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：”——根据语义，“从严惩处”是在“从重处罚”之外的升级阶段，一旦有7个情形之一就触发“从严惩处”；而现在，明明已经触发至少两个情节，一审法院还只是“从重处罚”的这个阶段，并没有“从严惩处”。

（审判长原话：被告人王振华对不满12周岁的被害人实施猥亵行为并造成被害人轻伤二级的严重后果，依法应从重处罚；被告人王振华到案后及庭审中拒不供认其猥亵的犯罪事实，可酌情****从重处罚。综合考量本案对被害人身心造成的伤害和影响及社会危害程度，在公诉机关建议的4-5年有期徒刑量刑幅度内，依法对被告人王振华从重判处有期徒刑五年。）

是的，表面上，最高法院并未对猥亵罪“其他恶劣情节”进行过直接的司法解释，但是，这并不等于当前的法律体系没把这个问题说清楚。“从严惩处”固然与“其他恶劣情节”不是同一个措辞，但是，按照法律解释学的原则，刑法中有两个条款，第二个条款就可以理解为“从严惩处”范围。

性侵幼女，从重从严，这就是最朴素的正义，又什么不明白的？

让我们把结论说清楚：**在当前法律体系下，法官有足够的自由裁量空间，进行5年以上判决。**所以，在当前刑法整体“轻刑化”趋势和司法生态下，一审判重了。但从既有法律框架来看，一审判轻了。

总有人习惯性地责怪中国法律不完善，动不动就要修改法律，在我看来，这种论调大多是推脱责任。中国可能是世界上法网最密的国度，我们缺的不是法律，而是严格执行法律。退一万步说，如果我们的法律把每个案件都规定的事无巨细，那么，法官还需要法治训练吗？法律人的专业性体现在哪里呢？

还有的人，特别还是一些大教授，总是强调法院在检方的量刑建议范围判决，不能超过。这点尤其荒谬，**法院独立审判难道不是常识吗？**是检方的建议更大还是国家法律更大？

“与恶人居，如入鲍鱼之肆，久而不闻其臭。”总把人不正常的现象当作正常，窃以为，这样的法律界，糟粕太多。

最后，让我们来看现有法律框架内二审发生变化的可能性。

没错，法治社会有一个原则：上诉不加刑。也就是说，对于被告上诉案件，二审不得加重被告人的刑罚。这一原则见于《刑事诉讼法》第237条。也就是说，王振华上诉后，二审只能在5年范围内减少，而不能增加，最多维持原判。

这大概是王振华代理律师可以发布恬不知耻“底线论”（“16周岁以下的少女绝对不碰，这是他的底线”）的原因，反正上诉不加刑，我再怎么恶心你们也无所谓。

斧头帮：我就是喜欢你看不惯我又干不掉我的样子

但是，要注意，“上诉不加刑”原则只适用于被告方上诉，如果是检方抗诉，则是法定例外情况。

没错，普陀区检察院确实不大可能抗诉，因为他们的建议就是4-5年，现在法院已经判5年了，与起诉意见一致，再抗诉就不合适了。但是，中国的法律程序实际上是很完备的，对于这种情况，《刑事诉讼法》还预先设计了一个“审判监督程序”：

各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。

最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。

最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。 

也就是说，现在至少有三条途径可以改变一审判决：1、普陀区法院院长发现错误；2、最高人民法院、上海市高级人民法院发现错误——再审；3、最高人民检察院、上海市人民检察院发现错误——抗诉。

这三条途径，都不在“上诉不加刑”之列。

实践中，抗诉后或者发回重审的案件，如果“有新的犯罪事实”，不受“上诉不加刑原则”限制。

什么叫“新的犯罪事实”？王振华案中能不能发现“新的犯罪事实”？我看很可能。这个案子，到底是猥亵还是强奸？王振华有没有性侵幼女的前科？周燕芬还“输送”了哪些人，“输送”给了哪些人？

现在就看，是哪一级法院或检察院，抢先一步，扭转这个案件的走势。

如今，王振华已经成为性侵幼女案标杆案件，本案最终判决结果对社会集体潜意识的影响非常巨大，尤其是对以后此类案件具有很强的指导作用。王振华的刑罚加重一分，社会中幼女潜在的受害可能就降低一分，所以我们要追寻法律的真谛，在现行的刑法体系里对王振华寻求恰如其分的制裁。

这不是为了针对王振华个人，而是为了扭转社会的风气，为了纠正司法实践和社会价值取向的偏差，将社会底线拉回来。没错，在性侵幼女领域，过去的司法生态确实是以轻判为主，已经偏离了法治的本意，但，谁说今天的一切就是理所当然呢？谁说改变就不可能发生呢？

韩国《素媛》剧照

法治进程，往往就是通过典型案件推进的。比如，韩国保护幼女的立法，就是通过两起社会事件、两部电影推动的（《熔炉》《素媛》）。今天的中国，对比海淀法院乏人关注的未成年性侵案（迄今阅读量才两千），王振华案已经引起社会广泛讨论，积累了足够多社会势能。如果王振华案都不能把我们国家保护幼女的法治进程推进些许，难道还要等到下一次更人神共愤的惨剧发生并再次探低底线吗？在这晦暗不明的等待里，又有多少“小雨”、“小丽”、“小琴”的人生会被那些变态毁掉呢？

改变，为什么就不能从今天开始呢？

20200626，呦呦鹿鸣  

前3篇：

1. 《那是良心的价格》

2. 《13分钟的永夜》

3. 《最朴素的正义》

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