【笔记】张千帆宪法学讲义第三讲宪法的概念与特征 (下)

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【笔记】张千帆宪法学讲义第一讲什么是宪政？：

【笔记】张千帆宪法学讲义第二讲宪法能为我们做什么？（上）：

【笔记】张千帆宪法学讲义第二讲宪法能为我们做什么？（下）

【笔记】张千帆宪法学讲义第三讲宪法的概念与特征 (上)

宪法的基本特征（除了享规范性、普适性和公共性等法律的基本特征）：

1. 授权性：
宪法首先是一部保障权利的“法”——这是宪法和普通法律之间最大的区别。我们看到，普通法律的特点是其义务性（当然也有少数例外）；法律是为了社会的统治而制定的，以实现良好的社会秩序和安全保障。宪法则恰好相反：是为了防止法律对公民自由的过分控制；在这个意义上，宪法是“控制法律的法律”。
权利与义务最终是通过诉讼确立的，而对权利与义务的规定应该与诉讼制度相一致。既然宪法是保障权利的法，既然宪法诉讼不应该允许公民因违反其义务而被起诉，宪法就不宜规定公民义务。和行政法一样，（和刑法相反）宪法也不是被用来“官告民”（或“民告民”），而是应该被用来“民告官”的。

（那么，我们来看看中国宪法以下条款：
第四十九条 ……夫妻双方有实行计划生育的义务。
第五十一条 中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
第五十二条 中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。
第五十三条 中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。
第五十四条 中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。
第五十五条 保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。
第五十六条 中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。）

这当然不是说宪法权利与自由是无限的；否则，不同公民的权利必然会发生冲突。例如一个人的言论自由可能和他人的名誉权发生冲突，因此人并没有绝对的言论自由，而是必须和他人的权利相平衡。

2．宪法是一部保障每个人权利的“基本法”或“社会契约”
宪法不仅是一部普通的权利文件，而且是一部保护所有人权利的基本文件，是每一个理性人都能同意接受的“社会契约”（Social Contract）。宪法的制定与修正程序也反映了这一点：普通法律只需要经过多数人民代表的同意，宪法的制定与修改则需要经过超多数同意；换言之，少数人的反对就足以阻止宪法修正。因此，一般的法律强调社会秩序和多数人的利益，宪法则还要保障少数人甚至个别人的权利。在政治体制和国家的设置方面，宪法显然同样是基本的。宪法一般只规定政治或经济体制的性质，中央与地方权力的基本划分（如单一制还是联邦制），最高国家机构的种类、设置、产生及其权力范围及其作用方式等重要方面。宪法的控制对象正是国家的最高权力机构，尤其是立法机构。

3**．宪法是相对稳定或“刚性”的**
为了保证社会生活的连续性、可预测性以及法律本身的权威，任何法律都应该是相当稳定的。但随着社会的变化发展，法律也必须发生相应的变化以适应社会需要。普通法律通常调控某个特定的实体领域，因而必将随着该领域社会实践的不断发展而发展。而宪法稳定性的本质原因是人性中的某些基本需要是相对恒定的。比如：人自从远古以来就有对人身与财产安全的需要，人自古以来就有宗教信仰，有不受外界干预或强迫和超自然力量进行直接沟通的需要；人还是一种语言动物，有不受他人、社会或国家的干扰与限制而自由交流的需要。

修宪程序也体现出宪法的稳定性。由于宪法是更重要或基本的，制定宪法的权威也比一般的法律具有更高的民主合法性，因为它不仅代表社会多数，而是更大多数——绝大多数甚至所有人，而修宪的困难程度和所要求的同意人数成正比：要求同意的人数越多，构成有效反对修正的人数要求就越低。（例如：日本自民党1955年开始统治日本，一直希望修改自卫队条款，但遭到反对党坚决反对，导致1946年的日本《宪法》六十多年只字未动，2007年5月，日本通过《国民投票法》，投票修改宪法第9条，但因支持率只有1/3，再次流产。）

宪法文本的稳定性显然取决于修宪的难易程度，越难修改的宪法越明显体现出“刚性”。“刚性”（rigid）与“柔性”（flexible）宪法是英国政治学家布莱斯首先提出的区别。中国宪法比其他国家的宪法（如美国宪法）更为“柔性”（更容易修正），表明前者的修宪机构（如全国人大）能更“有效”通过明文修正来纠正宪法审查机构（如全国人大常委会）对宪法的解释。美国《联邦宪法》极为刚性，两百多年只增加了27条宪法修正案，但是宪法文本的含义却和1788年大相径庭，而这个任务确实是通过司法解
释完成的。

由于中国《宪法》长期不能获得司法适用（参与诉讼），人们误以为宪法是“静态”（废纸更贴切点……）的，宪法与行政法之间也存在着一些错误的区分标准。国内法学家也曾认为行政法是“动态的宪法”。这类观点的共同之处在于它们都认为宪法仅处理抽象原则，而行政法则是这些原则的具体显现。现代宪法与行政法的发展否定了这种片面的见解。抽象的宪法条款正是在无数宪法案例中获得具体意义。不仅没有司法适用，作为一部“改革宪法”，中国《宪法》面临着另一个稳定性问题：宪法变化得太快了，以至可能失去了基本的稳定性和权威性，1982年《宪法》总纲中包含了大量的经济制度和政策性规定。（随着社会发展，必然呈现朝令夕改之像。）

具体来说：
第一，宪法是一部稳定的基本法，因而不那么基本的政策应该由法律规定，而不应进入宪法；否则，政策变化必然要求修改宪法，从而影响宪法的稳定性和权威性。
第二，宪法作为法必须是可实施的，而并不是所有的政策和原则——包括基本的或重要的原则——都具备可实施性。事实上，绝大多数有关经济制度的规定都不具备可实施性。例如在一个市场经济国家，根本就没有办法保证公有制（或私有制）一成不变，因为所有权可以通过市场公平交易随时转换，而这是宪法和法律不需要控制也控制不了的事情：国家通过法律的人为阻碍是徒劳的，对经济发展也是有害的。

4. 宪法是“基本法”，但并不是“万金油”：
虽然宪法研究的问题确实几乎可以说是包罗万象，但是宪法却只能在严格界定的领域内适用。宪法是“公法“（针对公共领域）根据奥斯丁（John Austin）的经典区分，法律包括公、私两大领域。所谓公法（public law），就是关于公共权力机构的设置、官员组成及其产生方式、机构的权力及其限制等方面的法律，由宪法与行政法两部分组成。不同政府机构之间的权力分配及其相互作用方式、政府与私人之间的法律关系，也都属于公法内容。所谓私法（private law），就是分配私人之间权利与义务的法律，不直接涉及到公共权力的行使。

5**．宪法是一门“通法”**
虽然宪法有其自己的明确分工，宪法的影子几乎是无处不在的。这固然意味着宪法作为“法”应该深入社会生活的方方面面，对平常人的日常事务发挥实际影响。法国思想家托克维尔曾说：在美国，几乎任何一个政治问题都可能转化为法律问题，因而最终在法院获得解决。同样，几乎任何一个普通的法律问题都可能转化为宪法问题，只要它所涉及的权利足够重要或基本。宪法义务主要是针对国家机构或官员，而非私人身份的公民，而宪法又是一门无所不在的“通法”，因而必然会渗透或“辐射”到私法领域，影响私法的意义与解释。
（举个美国言论自由诉讼上升到宪法高度的例子：在20世纪30年代流亡时期，著名德国作家克劳斯·曼恩（Klaus Mann）发表了讽刺小说《魔菲斯特》（Mephisto），影射作者的妹夫古斯塔夫·格朗根斯（Gustaf Grundgens）抛弃自由理想，卖身投靠纳粹而成名。曼恩明确表示，格朗根斯代表了“典型的叛徒、腐化与玩世不恭的可怕象征，靠出卖自己的才能来换取庸俗的名誉和短暂的财富”。1964年，德国出版商准备重新发行《魔菲斯特》。虽然格朗根斯本人早已去世，但其养子在民事法院要求禁止该书的发行。联邦最高法院认为该书所含的杜撰生平故事损害了已故演员的形象，因而判决养子胜诉。但是《基本法》第5条第3款规定：“艺术与科学、研究与教学皆应享受自由。”根据这一条，出版商把官司打到联邦宪政法院，主张最高法院的判决侵犯了《基本法》绝对保护的艺术自由。在平衡人格、个性和言论与艺术自由的过程中。联邦宪政法院第一庭对结论发生4：4的对等分裂，因而最高法院的判决结果得到维持。）

品葱用户 陈美丽 评论于 2019-02-05

赞。品葱读书会。

品葱用户 FmOO 评论于 2019-02-11

感谢分享，新年快乐！