很遗憾，法律还在连坐您：从“刺死辱母者案”梳理中国相关司法实践。

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北大飞按：这些天和大家一样，笔者在微信，微博上阅读了不少“刺死辱母者案”的文章。正好今天看到好友人权律师任星辉的一篇分析，感觉提纲挈领，十分到位。之后笔者又与任律师进行了一系列讨论。这里把两者结合，并努力以非法律专业人士容易理解的写法成文。如有疏漏之处，应均来自笔者这个法律门外汉。 请点击文末“阅读原文”链接打开任律师原文。

一、被绑架状态下的正当防卫。

大陆《刑法》第二十条规定：

为了使国家、公共利益、本人或者他人 的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

一般认为，第三款规定了无限防卫权。

理解刑法二十条规定背后法理十分重要。就拿与本案最有关系的“绑架”来说，为何这一情形下“正当防卫”的标准与一般情形下不同？这倒不是因为要对绑架行为进行格外严惩的目的，而是因为这种情形本身已经说明采取防卫者正处于极大的危险之中，具有“突围”之必要。

举例来说，如果在大街上，路人甲突然打了路人乙一拳，但打了之后立即走开，并没有继续进行伤害。这时路人乙掏出刀子上前将路人甲捅伤致死，这属于防卫过当。原因是：路人甲对于路人乙的伤害已经停止，路人乙在捅伤路人甲的时刻并不存在明显的生命危险。

但设想另外一种情形，甲将乙绑架拘禁在屋内，然后对其进行殴打。殴打结束后走到一边，这时乙摸出刀子将甲捅死。这时，可以说和前一种情形类似的，乙捅甲的时刻，甲对乙实施的殴打本身已经停止，所以乙是不是也是防卫过当呢？

并不是，此时乙仍然属于正当防卫。原因在于乙和甲并不是在大街这样有基本法律秩序保障的公共场合，而是在甲的绑架拘禁之下。这种情况下，哪怕甲在某个具体时刻并未对乙实施人身伤害，但乙所面临的危险并未解除。绑架的性质本身，以及甲刚刚殴打过乙的事实，都说明了只要绑架的现实不解除，乙一直面临同样的危险。

而此时乙只有“突围”，才能解除自己的生命危险。哪怕乙在甲并没有实施殴打的时刻将甲捅死，也属于正当防卫——这来自于这种防卫对于“突围”的重要性。

具体到“刺死辱母者”案中，网上看到有洗地党提到：于欢不能定为正当防卫，因为有人是被他从背后捅伤。而反驳者往往提到从背后捅伤是因为施害者正在加害于欢的母亲——这种说法当然正确，但还不是关键所在。关键在于，于欢正处于被绑架的状态，所以哪怕绑架者背对于欢，于欢照样面临同样的危险。从背后捅人，对于“突围”具有必要性。

二、是否绑架——荒唐的连坐

从前面的分析可知，关键问题（之一）在于是否认定于欢在当时处于被绑架的状态。按照正常人的常识理解，这可以说是理所当然。但中国法律的具体实践未必符合我们的期望。

现在的司法实践中，对于索要不受法律保护的债务（赌债，高利贷等）而扣押、拘禁他人的，即使符合绑架罪的构成要件，一般也认定为更轻的非法拘禁。这个可以看成是法律作出的平衡。

该司法实践的根据来自最高法院2000年7月13日《关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》。这条解释的内容是：

法释[2000]19号

（2000年6月30日由最高人民法院审判委员会第1121次会议通过。现予公布，自2000年7月19日起施行。）

为了正确适用刑法，现就为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题解释如下：

行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。

而刑法二百三十八条的规定是关于非法拘禁罪的处刑规定。这条司法解释看似没有直接提到正当防卫问题，但产生了一个很严重的衍生后果，即：本来符合绑架罪的，如果犯罪动机是为了讨债，就会被认定为“非法拘禁”，而相应的，被绑架人因刑法二十条第三款中明确写出的“绑架”二字而获得的无限防卫权不复存在，因为对方只是“非法拘禁”。

在司法实践中简单适用这一条款，导致对债务人一方保护太少，而债权人方有恃无恐，为高利贷团伙大开方便之门。

但是这里有另外一个关键问题，即便我们接受这一司法解释与实践，也应该仅对实际债务人有效。具体到刺死辱母者案，欠高利贷的是于欢母亲，但于欢本人与母亲一起被拘禁。所以即便于欢母亲的拘禁性质因为“高利贷”这一情节可被认为是“非法拘禁”而非“绑架”，于欢本人的拘禁性质无疑应该属于“绑架”——欠债的不是他。

如果是于欢母亲本人刺死了拘禁者，或许不算是防卫过当，但于欢刺死拘禁者，难道不应该认为其处于被绑架状态而仍然适用刑法二十条认定为正当防卫？

虽然道理上的确可以这么说，但是在目前的司法实践中，并非如此操作。具体到于欢的情况，仍然认为他和母亲一样，都是被“非法拘禁”而非“绑架”。

_所以至少在这一点上，中国司法仍然在实行“连坐”。_如果你的母亲欠了钱，法律也将取消对你本人人身安全、自由的保护。这听起来十分荒唐，十分中世纪，但很可惜，正是目前中国司法实践的现实。更加糟糕的是，这一条并未在任何法条或者司法解释中被提出，按说没有法律效力，但的的确确就是如此被实践的！

所以大家要当心了，请注意您的近亲属，或者您的朋友到底有没有借高利贷。如果他们借了，我国司法实践会自动认为您也有份——您和欠债的亲戚朋友一起被绑票后，您将不再被法律认定为被绑票，而只是被“非法拘禁”而已，顺便的，您将失去本来被绑票状态下应有的无限防卫权——虽然您什么也没做，您甚至可能不知道自己是怎么变成冤大头的。用中国的老话讲，这叫连坐，用西方的洋文，这叫Guilty by association。

而且更糟糕的是，似乎目前并没有任何明确的说法，这种“连坐”的范围到底有多广。到底是您的直系亲属欠了债能连坐到您呢，还是虽没亲属关系但好友也算？具体是连九族，还是连八族，谁知道呢？谁说了算？目前看来，是讨债公司。

这简直是为讨债公司量身定做的。

三、2015年司法解释——一点进步

2015年8月6日，最高法院又发布了新的涉及高利贷问题的司法解释《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。其中包含有以下内容：

借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息，但如果借贷双方约定的利率超过年利率36%，则超过年利率36%部分的利息应当被认定无效，借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息；

法律赋予借贷方对超过年36%的借贷利息的返还请求权，意味着“刺死辱母者”案中不存在“法律不予保护的债务”，对“讨债行为”法律评价应同步变化。

可以说，之所以会出现刑法第238条第3款将可能符合绑架、抢劫罪构成要件的行为，作为非法拘禁处理，而在人身自由和财产权保护上出现限缩，体现的是法律对某些私力救济的接受和对失信行为的责难。而根据前引司法解释，这样的平衡也及于讨要高利贷、赌债等法律不予保护的债务的情形：一些债务虽不受法律保护，但对于不守信和置自己于赌博、高利贷等高风险情境，法律同样以收缩保护予以责难。

但法律的这种收缩是有限度的：不但当使用的手段严重侵害人身安全和自由时，应以重罪评价；而且，当所讨之“债”严重超出合理限度，乃至被法律给予否定性评价时，也存在对人身自由和财产的保护恢复到正常程度的可能。

而2015年高法司法解释，正是使得该案明显符合后一种情形，即法律对人身自由和财产的保护应恢复正常水平。

换句话说，该司法解释意味着，对于高利贷利息，法律上不再是被该司法解释废止的1991年最高法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的保护（不超过四倍银行同类利率）和不予保护（超过四倍利率）的两分法，而是有了保护（24%年利以内）、不予保护（24-36%之间）和“反向保护”（超出36%）三类。

不予保护即意味着成为自然之债，虽然失去法律强制力的保护，但如债务人自愿给付，则无权要求返还。而15年司法解释的“反向保护”则意味着，法律强制自然债务归于消灭；即使举债人已自愿给付，其也有权以不当得利为名，请求法律的强制保护。法律在这里表现出的，是对超过必要限度的高利贷的绝对否定，以及对可能被高利贷纠纷过分搅扰者的救助：并不任其淹没在丛林中。

那么，在对超出36%年利的利息赋予债务人返还请求权的情况下，还能认为存在“法律不予保护的债务”吗？答案当然是否定的；唯有如此，36%和返还请求权才有价值。

法律既然“暴力”平掉了这里的债务，因法律、自然债务存在而对人身自由、安全和财产权施加的限制，也应相应地予以恢复。否则，继续依照“事出有因”的标准，不但等于放任债务人被丛林规则宰割，付出不成比例的自由与安全代价，而且使15年司法解释对高出36%年利的高利贷的严厉否定立场成为空谈！

四、2015年司法解释理应使“刺死辱母案”从非法拘禁转向绑架、抢劫

“刺死辱母者案”，虽然135万债务主要举借于2014年，但案发于2016年，不但月息10%且案发时以还本付息共计254万（184万元+70万房产），均远超出36%年利的限度。也就是说，该案不再适用存在“法律不予保护的债务”的情形。相应地，对方上门逼取财物的行为，应以保护人身自由、安全和财产权的刑法正常标准讨论。

在不存在债务的情况下，对方11人为向苏银霞索取财物，对其实施暴力，符合抢劫罪的构成要件，只是未遂而已；在其子于欢的情形，既符合这种抢劫未遂，也符合绑架构成要件：存在利用苏银霞对儿子安危的担忧，将于欢置于实力控制下，以对苏银霞形成给钱的压力。

至少，当民法已绝对否定了高出36%年利的高利贷利息时，刑法也不应继续维护超过这个限度的高利贷丛林。

违背“欠债还钱”、“愿赌服输”生活规则和破坏社会信任固然不值得鼓励；但过度以“事出有因”之名，放任公民的自由和安全受制于丛林规则，不但是不成比例的，而且无异于充当丛林的保护伞。

五、改革的方向与阻力

通过对上面司法问题的梳理，明确了问题，改革的方向也相应清晰。有关的改革，并不是什么陪审团制度，那只不过是在意淫自己充当“人民法官”宣告某某无罪——一种民粹式的思维懒惰。就高利贷问题来说，其实已经有了比较充足、合理的法律依据解决问题，需要的只是在司法实践中加以贯彻。有两个必要的方向：

1. 贯彻2015年对超出36%年利的高额利息的“反向保护”，不再将这部分利息看作自然债务而以此处理其他法律问题。特别的，因索要这部分债务而进行的拘禁应该被认定为绑架而非“非法拘禁”。被绑架者享有无限自卫权。

2. 合理限定2000年司法解释的适用范围，在司法实践中取消“连坐”规则。一人欠债一人当，不能一人欠债，全家连坐。对于除债务人本人外的人员进行拘禁均应认定为绑架。当然，对于债务人本人的拘禁也该认定为绑架，只是这需要推翻2000年司法解释。对债务人亲属被拘禁认定为绑架，甚至不与不甚合理的2000年司法解释冲突。

改革的主要阻力应该会来自已经形成的高利贷者既得利益。可以说如果真按照以上两款进行改革，将端掉大部分黑社会背景讨债公司的饭碗，而这部分人又常有当地公权力作为保护伞（为何于欢案中警察到场后无所作为？）。另一方面，民营企业从正规渠道借贷难问题一直不能解决，也催生了民间高利贷的发展。仅仅关闭民间高利贷，但不疏通正规借贷渠道，后果可能是治标不治本，导致高利贷行为并没有多少真正减少，但更加转入地下。

具体如何发展，我们只能旁观。但厘清问题所在，做一个明白的旁观者，是很有意义的。

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