性骚扰界定，到底该以谁的感受为准？

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最近，出版品牌“一页”创始人范新被指控在2016年企图性侵下属后，包括南京先锋书店某员工、青年作家宗城等在内的多个文化圈人士被指控有类似行为。其中被最多人指控的则是编剧史航，其曾是电视剧《铁齿铜牙纪晓岚》第1部和第3部的编剧之一。

在针对史航的指控中，绝大多数都指向性骚扰。而这也成为舆论的部分讨论焦点，一些人询问爆料者，为何不报警。但实际上，目前为止，法律意义上的性骚扰仅仅是一种民事侵权行为，并不涉及行政违法和刑事犯罪，也并不会被公安机关受理。而大众语境中的性骚扰，则意义宽泛，涵盖了法律意义上的性骚扰和性侵犯等多种行为。

同时，即使在法律概念之下，性骚扰的定义也是模糊的。这成为迄今为止，人们讨论性骚扰事件时，无法达成共识的原因之一。因此，史航被指控性骚扰乃至更严重的行为后，我们专访了北京市千千律师事务所执行主任吕孝权。

作为一名长期从事女性维权工作的公益律师，吕孝权对性骚扰相关法律法规有自己深入的观察和思考，也曾无数次经历性骚扰维权中的举步维艰。在他看来，从基本概念和特征出发，重新厘清想骚扰的定义和构成要件，重新梳理性骚扰当中广泛存在的权力不平等，格外重要。

记者 | 王海燕

三联生活周刊：我想先跟您厘清一些基本概念问题，就是目前我们说到的性骚扰，在法律上具体是怎么规定的？

吕孝权：在中国的法律语境下，一个人如果对他人实施了性骚扰，承担的法律责任分为两种，第一种是民事侵权责任，当事人可以自己去发起诉讼。根据是2019年1月最高法的司法解释，当时规定，性骚扰损害责任纠纷可以作为独立案由发起诉讼。而在那以前，如果你遭遇了性骚扰，只能以一般人格权纠纷、特殊人格权纠纷、劳动争议纠纷等，对施害人发起诉讼。

这里一定要区分清楚，在中国的法律语境下，性骚扰不是性侵犯。大众经常说到的性骚扰，还有一部分其实是涉嫌违反《治安管理处罚法》，比如有偷拍偷窥行为，多次发送黄色信息，包括在公共场所裸露身体，猥亵他人，更严重的就是强制猥亵和强奸相关的刑事犯罪了。

三联生活周刊：这次多名女性指控史航的事件，很多网友会提到当事人为什么不报警。

吕孝权：在公安机关里，并没有性骚扰这个独立的案由。但如果公安机关认定了猥亵，作出了拘留或者罚款的行政处罚决定，这种时候当事人再去发起民事诉讼，去打性骚扰损害责任的官司，基本上法院都会认可。但反过来，一部分性骚扰就只能进行民事诉讼，公安机关不会受理。

民事诉讼的基本证据规则是，第一谁主张谁举证；第二个适用优势证据规则，就是双方都可以向法庭举证，看谁的证据更占优势。这是民事诉讼跟行政处罚不一样的地方。

但这里面有一个问题，就是性骚扰跟一般的民事侵权案件不一样，带有很强的隐私性和隐蔽性，加上当事人一般处在弱势一方，举证能力比较低。就容易造成不公平的现象。

三联生活周刊：我们现在回到一个基本的问题，现在法律层面对性骚扰是如何界定的？

吕孝权：目前为止，国家层面只有三部法律法规具体提到了性骚扰，一是2012年国务院出台的《女职工劳动保护特别规定》，其中第十一条提到，“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰”。

二是2021年1月1号开始实施的《民法典》第一千零一十条也提到了性骚扰，指出违背意愿是性骚扰的构成要件，并突出强调了权力不平等关系中的性骚扰问题。

三是2023年1月1日开始实施的修订版《妇女权益保障法》，其中第二十三条、第二十四条、第二十五条，均做出了与性骚扰相关的规定。这几条规定都沿用自《民法典》，但具体规定上有所延伸，指出了“性骚扰”可以是言语、文字、图像、肢体行为等各种方式。

《妇女权益保障法》第二十三条

禁止违背妇女意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对其实施性骚扰。

受害妇女可以向有关单位和国家机关投诉。接到投诉的有关单位和国家机关应当及时处理，并书面告知处理结果。

受害妇女可以向公安机关报案，也可以向人民法院提起民事诉讼，依法请求行为人承担民事责任。

《妇女权益保障法》第二十四条

学校应当根据女学生的年龄阶段，进行生理卫生、心理健康和自我保护教育，在教育、管理、设施等方面采取措施，提高其防范性侵害、性骚扰的自我保护意识和能力，保障女学生的人身安全和身心健康发展。

学校应当建立有效预防和科学处置性侵害、性骚扰的工作制度。对性侵害、性骚扰女学生的违法犯罪行为，学校不得隐瞒，应当及时通知受害未成年女学生的父母或者其他监护人，向公安机关、教育行政部门报告，并配合相关部门依法处理。

对遭受性侵害、性骚扰的女学生，学校、公安机关、教育行政部门等相关单位和人员应当保护其隐私和个人信息，并提供必要的保护措施。

《妇女权益保障法》第二十五条

用人单位应当采取下列措施预防和制止对妇女的性骚扰:

（一）制定禁止性骚扰的规章制度；

（二）明确负责机构或者人员；

（三）开展预防和制止性骚扰的教育培训活动；

（四）采取必要的安全保卫措施；

（五）设置投诉电话、信箱等，畅通投诉渠道；

（六）建立和完善调查处置程序，及时处置纠纷并保护当事人隐私和个人信息；

（七）支持、协助受害妇女依法维权，必要时为受害妇女提供心理疏导；

（八）其他合理的预防和制止性骚扰措施。

其实这几部法律法规对性骚扰的界定都不明确，所以现在司法实践中很多东西就难以说清。不过有个特别好的消息大家可以留意一下，今年3月8日，就是妇女节当天，人力资源社会保障部办公厅等六部门印发了《工作场所女职工特殊劳动保护制度（参考文本）》和《消除工作场所性骚扰制度（参考文本）》的联合指导文件，其中第二条提到，“本制度所称的性骚扰是指，违反他人意愿，以语言、表情、动作、文字、图像、视频、语音、链接或其他任何方式使他人产生与性有关联想的不适感的行为，无论行为实施者是否具有骚扰或其他任何不当目的或意图。”

这个文件真是向前跨了一大步，因为直接对职场性骚扰下了定义，还指出了三个构成要件：第一，违背受害人意愿；第二，施害人的行为中，只要有性含义，无论是何种形式，何种企图，都构成性骚扰；第三，性骚扰的界定只参考受害人的主观感受，不需要考虑或追究施害人当时的主观目的或主观情绪。

《三十而已》剧照

三联生活周刊：为什么说这是跨了一大步？

吕孝权：最大的进步是第三个构成要件，因为我们实际遇到的案子中，很多上司或者老师都会说，自己的行为是一种关爱关心和照顾。这个东西你就扯不清楚了。但联合意见就明确说，只需要考虑受害人的主观感受，不需要去考虑或者追究施害人当时的主观目的或者主观情绪，这就很好判断了。

三联生活周刊：如果我们具体到史航的这次事件，怎么看待他被指控的这些性骚扰行为？

吕孝权：在学术界，有人把性骚扰分成两种，一种叫交换型性骚扰，一个叫做敌意环境型性骚扰。对慕名而来的粉丝和崇拜者实施性骚扰，正是交换型性骚扰的一种，也属于广义的职场性骚扰范畴。

三联生活周刊：为什么这个也属于职场性骚扰？

吕孝权：因为它具有职场性骚扰的基本特点，就是权力不平等。

《三十而已》剧照

三联生活周刊：交换型性骚扰可以展开讲一下吗？因为在这类案件中，很多人的确会指责受害者有所图，在司法层面，大家是怎么看待这类问题的呢？

吕孝权：我们有时候会遇到一种情况，当受害人提供了一些聊天证据，施害人往往会给出更全面的聊天记录，其中肯定有一些逾越师生界限，逾越领导与下属界限的异性交往信息。比如一个领导对下属说，‘我特别想你’，女生就回复笑脸。

这样的证据一旦拿到法庭上，当事人原来提供的证据基本就被排除了。因为法官往往会认为，施害人的行为并未违背当事人意愿，也就是看起来双方自愿。但这种自愿并不是是一种真正的自愿，而是基于权力不平等导致女生作出的违心处理。

所以聊天记录仅仅是一种表面证据，还应该综合考察全案事实，做全案证据审查，比如双方当时处于什么样的身份关系、角色互动关系等，并进而考察“如果受害人在完全不受外力干预情况，会作出这样的性处理吗？很多人显然都不会啊。

三联生活周刊：为什么很多人意识不到这个问题？

吕孝权：因为大多数人甚至办案机关其实都没有意识到，性骚扰的本质特点就是，没有赤裸裸的直接肢体暴力，而是施害人利用自己的权力、地位、职权和身份便利对受害人施加权力控制、心理强制或者精神强制，使得被害人不敢反抗后，达到骚扰甚至被侵犯的目的。

我一向有个观点，当我们碰到这种案例的时候，我们不应该站在第三者的身份来旁观，而是应该学会换位思考，学会身临其境。如果一个人能决定你能不能毕业，能不能升职加薪，能不能继续得到工作资源时，你怎么可能直接就表示拒绝，甚至还特别赤裸裸地去训斥这个人。怎么可能。

三联生活周刊：您在实际参与这类案件中，碰到的施害者，他们一般怎么样看待自己的行为？

吕孝权：他们当然都会说，是一种关爱，一种欣赏，等等之类。

三联生活周刊：不从一个律师的角度，而是从一个普通人的角度，您觉得他们是在真诚地如此认为，还是在为自己辩解。

吕孝权：当然是在辩解。性骚扰大多数都发生在不平等的权力关系中，骚扰对象往往是特定的，他们怎么可能不知道自己在干什么呢？

三联生活周刊：所以如果我们假定，有一个标准的交换型性骚扰，比如A对B在名利上所图，主动接触，导致了性方面的接触，这种情况，B对A是不是仍然构成性骚扰？因为排除外力因素，A对B并没有性意愿。也就是说，为了不陷入性骚扰的指控，权力上位者应该主动拒绝这种情况？”

吕孝权：对啊。一个法律不容，世俗道德也不容的事情，作为权力上位者，当然应该主动拒绝，主动防范。但现在太少有人意识到这一层了，很多人都考虑不到权力不平等关系对双方关系的巨大干扰。

三联生活周刊：在采访您之前，我其实也没有从这个角度思考过。

吕孝权：所以应该加强学习。另外我也强调一点，目前全社会对遭受性别暴力的被害人，并没有构建起系统性的社会支持资源。

这种背景下，一个性别暴力的被害者做出以下4种选择当中的任何一种，都应该得到充分的理解尊重和支持：第一，选择隐忍永远不发；第二，曝光后选择私了；第三种告诉后撤回；第四，坚定维权。

与其去苛责受害者为什么不拿起法律武器，我们其实更应该反思，整个社会是否提供了足够良好的各方面支持资源。

排版、审核：同同

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