张雪忠：再论国民制宪

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北京大学法学院张千帆教授在《请认真对待宪法，别让自己一无所有》一文中，继续对我进行了观点批评。我无意再重复自己对现代宪法之本义的看法，只就张老师的批评做出几点有针对性的回应。

（1）张千帆老师说，“宪法不是始于17、18世纪，它的近代源头是1215年英国《大宪章》”。这一看法显然是不准确的，因为大宪章作为国王和贵族之间订立的协议，只是中世纪欧洲常见的类似协议之一。它与现代宪法有着根本的区别：现代宪法是政治或统治权力产生的根据，而大宪章虽然赋予贵族们某些自由，但并不探究权力的来源与正当性，而是将国王的权力视为当然。

依照西方宪法学界的共识，大宪章只是等到17世纪，在经由爱德华•科克等人出于实际政治需要重新阐发后才变得重要，并具有了近代意义上的权利法案之性质。即使在17世纪的普通法专家看来，大宪章仍是对自古以来的普通法原则的确认，并无近代宪法的含义。创设、规范和约束政府权力的近代宪法观念，主要是基于自然权利和社会契约理论而产生的。这些理论试图阐述的核心问题，与现代宪法所要解决的根本问题是完全一致的：在一个国家之内，正当的政治权力应如何产生？

（2）张千帆老师将日本宪法视为否定国民制宪权的实例，不但未提供严谨的法理分析，而且也与日本国内权威宪法学者的观点有冲突。但我无意诉诸权威，只想将自己的意见提供给读者参考。

日本宪法最初当然不是日本国民制定的，因为日本作为二战战败国和被占领国，连主权都丧失了，国民怎么还可能行使制宪权？但这正可说明，一国国民不能行使制宪权，而是只能接受某一势力强加的“宪法”，那就不能说国民是主权者，而是要么被外国当局，要么被国内当局剥夺了主权。

二战后被苏军占领的东欧各国也是这种情况：这些国家的宪法也是外国当局意志的体现。但日本宪法与这些国家的宪法，在内容上却有着原则性的区别：美国有意对其占领的日本加以民主化改造，故麦克阿瑟主导的日本宪法包含了多党竞争、自由选举、司法独立（违宪审查）等内容；苏联加给东欧国家的宪法，则是以一党统治为基本特征。

不过，日本宪法不能被视为国民制宪之反例，更根本的原因是：在日本恢复主权后，日本国民也恢复了制宪的权力，并确实具有更改宪法的可能，但他们自愿选择沿用原宪法，并通过一次一次依宪法进行的自由选举，表达了对宪法的承认。这些一再承认的事实，本身就表明现行宪法已体现了日本国民的意志。试问张千帆老师：那些由单个政党强加于国民并规定该政党永远执政的宪法，与日本现行宪法真的可以同日而语吗？在前者，国民能有以自由选举对宪法表达意见的机会吗？

（3）在美国联邦宪法制定时，美国的确没有实现今天的普选权制度，选民范围仍比较有限，但就享有选举权的公民而言，美国宪法的制定仍是建立在人民主权基础之上的，仍是国民制宪程序的产物。因为美国宪法“是少数人制定的”，所以不能视为国民制宪的实例，张千帆老师的这一观点，显然是将选举权普及的范围问题，与宪法制定所遵循的政治原则问题混为一谈了。前者是对特定人群进行歧视的问题，后者是公民共同体依何种原则进行政治治理的问题。如果能够明了这一区别，就不难理解为什么在美国，选举权和公民权的扩展可以在既有宪政框架下进行。

相反，在由单个政党制定“宪法”并永久执政的国家，则是少数人对普遍的多数人的政治统治，或者说剥夺了多数人的政治权利。此种情况下，在既有“宪法”下恢复多数人的政治权利是不可能的，因为多数人恢复政治权利就意味着从根本上废止了原有的宪法秩序，并创建了一种新的宪法秩序。这也是一次制宪的过程。

（4）张千帆老师说：“如同制宪权是一个危险概念，制宪是一个充满危险的过程。事实上，那些没有全体‘人民’参与的制宪反而更不危险。”

任何采用成文宪法的国家，都存在制宪的问题，都存在制宪权由谁行使的问题。准此而言，张千帆老师真正觉得危险的，不是制宪或制宪权本身，而是国民对制宪过程的参与。也就是说，出于对人民的深刻的不信任，张千帆老师可以心安理得地接受单个政党强加于国民的宪法，却无法接受宪法以某种方式体现国民的意志。

其实，国民参与制宪的方式有很多种，有些方式甚至是很稳健的。在任何国家，假如某个垄断权力的政党有意还权于民，就可通过自由而公正的选举产生具有广泛代表性的宪法起草委员会，先起草一部体现现代政治原则的草案，再交由国民表决通过；甚至可以选举产生有权直接制定宪法的制宪会议，一并完成宪法起草和批准工作（宪法一旦生效，便依宪法规定的民主程序产生新的国家权力机构）。这两种情况，都可以将少数人的慎重审议和全体国民的意志表达结合起来，既可保障宪法内容的合理性，又可实现制定程序的正当性。

我甚至可以退让到这种地步：由执政党主持起草一部新宪法，然后基于其实际掌握的权力加于国民，只要宪法的内容本身体现了政治民主、多党竞争、权力分立和司法独立等原则，且执政党愿意面对在选举中失去执政地位的可能结果，那么，在国民依照宪法一再参与自由的选举后，我们就可以说国民以实际的选举行为表达了对新宪法的承认，新宪法因此也可以说体现了国民的意志。在这种情况下，国民事后的承认，弥补了新宪法在产生程序上正当性的不足，而那些推出新宪法的当权者，也会作为现代政体的开创者被后人永久铭记和敬仰。

我必须强调一下，这里只是就国民制宪的方式提供一种原则性的说明，而不是任何全面的建议方案。在必要时，我当然可以提出更有实践价值、更具有可操作性的方案供大家参考。

（5）对张千帆老师“认真对待宪法”的主张，已有论者批评说，最应该认真对待宪法的是政府和掌权者，而不是无权无势的普通民众，因为宪法的本来目的就是限制和约束政府权力。我同意这一批评意见，并提醒张千帆老师自问一下：在任何一个由单个政党制定宪法并永久执政的国家，那些认真对待宪法，特别是认真对待公民权利条款的普通公民，有几个人能逃脱被打压、被迫害的命运？

坦率地说，当看到张千帆老师说，宪法不能发挥作用是因为“我们人民太愚昧、太狭隘自私、太懦弱”，我感到非常错愕，因为这完全是错误和不公正的归责。

其实，我和张千帆老师的分歧可归结为两个关键问题。一个是原则问题：宪法到底应该是全体国民意志的体现，还是特定政党意志的体现？一个是经验问题：在一个国家，由特定政党将一部“宪法”强加于国民，且明文规定该党是永远的执政党，也没有政治竞争和分权制衡，但却能有效保障公民权利，人类历史上是否有过哪怕一起这样的实例？

在这次的讨论中，张千帆老师似乎忘了一个最基本的宪法学常识：假如一个国家的宪法，是少数人随意炮制的，且可以任意修改，这些人就不可能会“认真对待”它，更不会受到它的约束，因为没有人会尊重自己可以随意揉捏的东西；别的人也不可能会“认真对待”这样的宪法，因为任何有理智的人都不会相信，他人可以随意揉捏的东西，竟还真的能成为自身权利的保障。

（注：张雪忠任职于华东政法大学。本文仅代表作者个人观点。责编邮箱[email protected]）

张千帆：请认真对待宪法，别让自己一无所有！

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