为什么有人呼吁“取消寻衅滋事罪”？

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据《中国新闻周刊》报道，随着两会临近，近日，全国人大代表朱征夫再次呼吁，取消寻衅滋事罪。

自朱征夫从2008年担任人大代表后，一直持续呼吁至今，这也是一个法律界探讨已久的议题。

朱征夫的观点很有代表性，他认为，寻衅滋事罪的存在当然在一定程度上有利于惩治危害社会秩序的行为，对于一些无故寻衅、滋事，情节严重的行为，有一定惩戒价值。

但寻衅滋事罪的种种弊端，可能会侵蚀着法律的根基，其模糊性不仅会影响人民群众对权利义务的合理预期，也可能导致执法机关选择性执法。

法学学者、看理想主讲人翟志勇在节目《正义的实现：法律系统40讲》中，结合《刑法》，梳理了该罪的起源，聊了聊为何法律界会持续关注这个议题。

讲述 | 翟志勇

来源 | 《正义的实现：法律系统40讲》

01.

寻衅滋事由何而来？

朱征夫也许大家不太熟悉，关心法律的人可能听过这个名字，朱先生以前是位律师，过去法律变革有两个重要的事件，一是废除劳动教养制度，另一项是废除收容教育制度。而这两个制度的废除，朱征夫先生都做了积极的推动。

关于废除寻衅滋事罪，其实他已经做过很多次提案，这次提出来之后，之所以受到大家的特别关注，主要是因为最近两年，这个罪名是否被滥用有了不少的讨论，甚至出现了一些争议颇大的案例。

那么，寻衅滋事到底是个什么罪？为什么有些行为也会被判定有罪？要讲清楚这个问题，要回到寻衅滋事罪的源头，也就是1979年《刑法》里的“流氓罪”。

你可能会对流氓罪有一些印象，1979年的《刑法》有一个规定，“聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动的，破坏公共秩序，情节恶劣的，处7年以下有期徒刑、拘役或者管制。而流氓集团的首要分子，处7年以上有期徒刑。”这个规定就被统称为流氓罪。

在过去，流氓罪曾经引发不小的争议，甚至被认为是个“口袋罪”，因为“其他流氓活动”是什么不清楚，因此可以把很多的行为都认为属于“其他流氓活动”，来适用这个罪名。

除此之外，这个罪名也提到了寻衅滋事，本身“寻衅”和“滋事”都是不明确的概念，也就是很多行为，当不够适用其他罪名时，就以这个罪名判定。

特别是在1983年开始“严打”之后，当时的全国人大常委会还通过了一个决定，叫做“关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定”。这个决定就将流氓罪的刑期直接提升到了死刑，也就是情节严重、危害特别严重的，可以直接判处死刑。

在整个严打期间，很多人因为流氓罪被判处死刑，或者是判处非常重的刑罚，而很多行为基本上其实就是我们今天所说的一些打架斗殴，但是这些都可以被定为流氓罪，甚至判处死刑。

《沉默的真相》

因此在1997年修改刑法、反思过往一些冤假错案的时候，就把79年刑法中的流氓罪这个罪名给取消了，把它分解成为一些具体的罪名，包括强制猥亵罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪、侮辱罪等，也包括寻衅滋事罪。

也就是说，流氓罪被拆分之后，其他罪名都相对具体，唯独又剩了一个寻衅滋事罪，看名字也搞不太清楚这到底是一个什么罪。这样的结果导致寻衅滋事罪事实像流氓罪一样，成为了另一个口袋罪，也就是很多行为都会被定义为寻衅滋事罪。

虽然刑法里对于“何为寻衅滋事”有一个相对明确的规定，大概讲4类行为属于寻衅滋事的行为，包括：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、侮辱、恐吓他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。如果发生这4类行为，可以被视为是寻衅滋事，因此被定罪。

此外，刑法还规定说，“如果纠集他人多次实施前款行为，属于严重破坏社会秩序，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”也就是，寻衅滋事罪的一般行为是处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。如果属于纠集他人多次实施行为，严重破坏社会秩序的，可以处5年以上10年以下的刑罚，这实际上是一个非常重的罪名。

这个罪名里最麻烦的部分是什么？就是它讲到的4类行为都在强调情节恶劣、情节严重混乱，但到底什么属于情节恶劣、情节严重混乱，法条规定里是不够清楚的。

所以在2013年，“两高”（最高人民法院和最高人民检察院）联合发布了一个叫做《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，试图去解释什么叫作寻衅滋事。

比如两个非常重要的概念，一个是叫无事生非，一个叫借故生非。本来是一点小事，但是你以此为理由去搞一些大事，叫借故生非。

这个《解释》在一定程度上把一些问题澄清了，但是仍然留有模糊地带。比如在《解释》里，它仍然留有“其他情节恶劣的情形，造成恶劣社会影响”的用语。本来这个《解释》就要去解释那些不够明确的词汇，但它同时还是使用了一些不明确的词汇。

这样，在明确了一部分问题的同时，仍然留有一些模糊的部分。使得即便有两高的解释，在2013年之后，寻衅滋事罪仍然被不断地扩大使用或者是滥用。

回到前面讲的部分，刑法中有“罪刑法定”——只有法律明确规定属于犯罪行为的，才能够被处罚。但是刑法跟两高的司法解释在诠释寻衅滋事的时候，从来没有讲网络行为可以构成寻衅滋事。

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考虑过往一些寻衅滋事罪的有关案例，我们会发现，无论刑法中有关寻衅滋事罪的规定，还是两高关于寻衅滋事罪的司法解释，都没有提及寻衅滋事罪可以发生在网络空间里。但是为什么前面提到的很多案子，当事人都是因为在网上发布信息被定为寻衅滋事罪？这是因为两高另外的一个司法解释。

2013年的9月6日，两高发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。这个解释的第5条规定“利用信息网络侮辱、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

这条司法解释出台之后，法学界有一些普遍批评，开了很多次研讨会，也有很多学者写文章来探讨这条司法解释是违反罪刑法定原则的。

因为罪刑法定原则里的“法”，专指全国人民代表大会及其常委会所制定的法律。而刑法里没有讲明寻衅滋事罪可以发生在网络空间，但是两高的司法解释却把寻衅滋事罪扩大到了网络空间。也就是说，两高的司法解释扩大了寻衅滋事罪适用的范围，这就是违反罪刑法定原则的。

由此，我们也可以看到寻衅滋事罪被滥用的另一种可能。

02.

废除寻衅滋事罪的三点理由

这次朱征夫再去提议废除寻衅滋事罪的时候，也诠释了一些理由，这些理由其实都是以前反复论证过的。

第一个理由就是模糊性，也就是寻衅滋事罪里仍然留下了很多不清楚的部分。模糊性就会造成执法时的随意性非常大：有的时候在这个地方可能不是个寻衅滋事，但是另一个地方就构成寻衅滋事；有时候这类行为可能不构成寻衅滋事，但是某一个特定的时间段，就构成了一个寻衅滋事，因此没有一个明确的标准。

而我们讲罪刑法定一定是要求有一个相对明确的标准，大家对于各自的行为才会有一个预期，所以模糊性仍然是这个条文中最大的问题。

我们讲法治，一定是要求法律有相对的确定性，这样大家才能够有一个稳定的行为预期。尤其是刑法里更讲究确定性，但恰恰这条条款本身，模糊性是它最大的一个特色。

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第二个理由是什么？就是寻衅滋事罪规定的行为，如果比较轻微其实《治安管理处罚法》里都有相应规定，可以用《治安管理处罚法》做行政处罚；如果这些行为比较严重，刑法中也有很多单独的罪名可以适用。

这叫做“法条竞合”，就是一个行为发生，它既符合寻衅滋事罪的要件，也符合其他罪名的要件，比如说故意伤害、故意毁坏财物、敲诈、勒索、抢夺、抢劫、聚众斗殴、侮辱妇女、强制猥亵，所有的罪名，都能够涵盖到寻衅滋事罪里。

也就是说，即便没有寻衅滋事罪，当这些行为发生的时候，如果它行为轻微，可以适用《治安管理处罚法》；如果它很严重，可以适用刑法中的其他的条文，就没有必要再单独规定一个寻衅滋事罪。

法律中其实也有这样的意识，寻衅滋事罪会跟其他的罪名竞合，我们法律有规定，如果发生竞合，就要依照处罚较重的来定罪处罚。而事实上，寻衅滋事罪比其他的罪名在同等情况之下的处罚都重，所以就会优先适用于寻衅滋事罪。

第三个问题可能会更严重一些。我们讲法律构成一个体系，这个体系内部逻辑上应该是完整的、融贯的。但是寻衅滋事罪的存在，造成了刑法的规范体系出现了一些逻辑上的缺陷。

比如，故意伤人造成轻微伤害，它都不构成故意伤害罪。而故意伤害罪的起刑点是3年以下有期徒刑。这类行为不构成3年以下有期徒刑的故意伤害罪，但是却可以构成5年以下有期徒刑的寻衅滋事罪。

不知道大家有没有听明白，就是有一个行为，它还没有触犯刑法里较轻的罪名，但是却触犯了刑法较重的罪名，这个逻辑上实际上是有问题的。

再比如，寻衅滋事里有一项是故意毁坏财物，以前发生过这样的案例。有几个年轻人在街头的一面墙上去涂鸦，表达他们的想法。这个涂鸦行为属于什么？它毁坏了墙面。所以一开始是以故意毁坏财物罪来叫追求他们的刑事责任。当时故意毁坏财物罪的立案标准是财物的金额达到5000元以上，但是在墙上去涂鸦造成的损害达不到5000元，所以它不构成故意毁坏财物罪的标准。

但是它却可以构成我们寻衅滋事罪里所讲到的“造成财产的损失”，因为寻衅滋事罪里的判罚起刑只要2000元足够，所以当时的这几个年轻人一开始定罪为故意毁坏财物罪，但是后来就改成了寻衅滋事罪。因为寻衅滋事罪立案标准会更低，但是它的处罚反而比故意毁坏财物罪更重。

因此朱征夫就讲，“你看，条文的存在会使得整个的刑法体系在逻辑上本身是有缺陷的。因此它也违背了我们之前讲过的刑法中所讲到的罪责刑相适应的原则。”

尾声.

寻衅滋事罪会被废除吗？

朱征夫在论述为什么要提出来废除寻衅滋事罪，讲了3点理由。这3点理由在法学界已经反复讨论过很多年。

但是有一些法学家的提议会更温和一点，这个罪名可以不完全废除，但是要对它进行更严格的限制，制定非常明确的适用范围，尽力消除它的模糊性。

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总之，当一个法条的存在，在法律体系内部会造成逻辑上的矛盾，在使用的过程中时常会被滥用，那么一定意味着这个法条本身是存在着问题的。从这个角度来讲，可能废除寻衅滋事罪比消除它的模糊性会更彻底，而且也更直接一些。

不过，法条的废除和法律的修改及完善都需要长时间的讨论和推动，法治的推进也并不是一蹴而就的事。

*本文内容整理自翟志勇主讲的看理想App节目《正义的实现：法律系统40讲》番外篇《什么是寻衅滋事罪？它应该被废除吗？》，有删减，小标题由编辑添加，完整节目内容欢迎点击“阅读原文”。

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音频编辑：香芋

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