当防疫立法遭遇违宪审查：法国“健康通行证”的争议与取舍

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有竞争的思想，有底蕴的政治

2021年8月9日，法国正式开始扩大使用“健康通行证”。

文｜****龚克

（法学博士、旅法媒体人）

在全欧洲仍然饱受新冠德尔塔毒株困扰之际，各国陆续酝酿出台措施，探索如何“与病毒共存”。尽管世卫组织始终持谨慎和怀疑态度，但“疫苗护照”仍然成为最被青睐的措施之一。今年5月，英国国民保健署推出疫苗接种数字证明；7月1日，欧盟启动“数字绿色证明”（digital green certificate），力图以此来部分恢复作为欧盟支柱原则之一的人员自由流动。

在欧盟框架下，法国、意大利、丹麦等多国陆续推出本国版本的“健康通行证”或“绿色通行证”。然而，此类措施几乎无一例外地遭遇来自内部的强烈反弹声浪。除了部分医护人员认为以接种疫苗或阴性检测结果划线缺乏科学上的坚实基础之外，更多的批评者以“健康专制”、“扼杀自由”、“控制性社会”等理由群起而攻之。在法国，自7月17日第一次反“健康通行证”抗议示威以来，已经连续四周出现了较大规模的街头抗议，并且随着立法完成、相关措施即将付诸实施，动员人数和抗议烈度更有看涨势头。

扩大适用“健康通行证”的相关法案于7月25日在法国议会两院最终通过，但随即就被反对派议员（以及政府自身）诉诸于违宪审查程序，提交宪法委员会裁决。8月5日，宪法委员会公布决定，引发外界最多关注的两点——解雇员工与强制隔离——被宣布违宪，但这同时也意味着，法案大部分内容被裁定为合宪，从8月9日起，法国人进餐馆吃饭、去酒吧喝酒、乘坐飞机火车，甚至某些省份在特定情况下去大型商场购物，都需要出示“健康通行证”，从而导致一部分人群被排除在既有生活模式之外。

对于欧亚大陆彼端早已习惯出示“健康码”的居民来说，法国和欧洲的“健康通行证”似乎又一次成为“抄作业”的证据。然而这种“抄作业”只具有极为表层上的相似性：一方面，欧洲各国的验证机制不是画地为牢，而是旨在逐渐汇总，最终达到打开国门、保障人员有序流动的目的；另一方面，从法案出台过程来看，仍然有相当多环节和考虑因素并没有“抄袭”外人，甚至难以被外人“抄袭”，例如对公民权利的强调、民间社会的抗争、立法机构的缓冲以及合宪审查机制的刹车。

“健康通行证”是法国版健康码么？

从获得途径来看，法国的健康通行证现阶段有三种形式：1、完整接种欧盟药品监管局（EMA）已批准上市的疫苗并经过一定间隔（辉瑞、莫德纳、阿斯利康三种双剂疫苗完整接种后7天，单剂疫苗强生接种后28天，已康复患者接种单剂疫苗后7天）；2、48小时内核酸或抗原检测阴性结果（旅行情况下为72小时，但8月9日出台的政令已经一律放宽至72小时）；3、染疫康复患者的核酸或抗原检测阳性结果（不少于11天，不多于6个月）。

简而言之，获得健康通行证的方式是：要么打完疫苗，要么检测结果阴性，要么得过新冠具备抗体。

严格说来，法国语境中的“健康通行证”和其他国家的“健康码”有本质区别。概言之，首先，它没有采用“官商结合”——即由商业公司提供相关服务再接入政务平台的方式（让Facebook或者Instagram开发二维码来履行“前端”公共职能，在法国是完全不可想象的），而是直接在公共部门开发的全国性平台（个人医保账户或防疫App）上完成，因此也不会出现各地区各自为政的情况；其次，“健康通行证”不要求提供用户身份证号和位置信息，仅显示用户姓名、出生日期、疫苗接种/检测的类型及日期（或染疫信息），在个人数据方面保持较为有限的介入；再次，“健康通行证”是一种相对静态的信息登记形式，只要完成上述三种条件之一即可获得，而且在一定时间内保持稳定，不会因为居住地、出行范围以及是否接触过疑似或确诊病例、是否登记核酸检测信息而呈现非当事人所能控制的动态变化。

引发强烈争议的新法案，究竟规定了什么？

法国议会两院7月25日通过的法案中，重点措施包括以下几项：

1、延长“卫生紧急状态”期限。此前5月31日法律曾将“卫生紧急状态”延长至今年9月30日，在临近期满之际，此次立法再次延长至11月15日。

“卫生紧急状态”并非一纸空头表态，事实上这是一切相关争议的前提：只有在这一紧急状态下，政府才能获得授权，采取诸如限制人员流动、宣布封城、强制佩戴口罩等措施。政府最初版本法案曾希望直接延长至12月31日，亦即年底之前都不必再为这个问题劳神，但在议会审议时受到缩减。因此，在紧急状态期限上的计较，也从一个侧面体现出议会对政府权力进行制约的努力。

2、扩大“健康通行证”的使用范围。在今年5月31日法律中，法国政府已经立法颁行“健康通行证”，但当时主要用于出入境的旅客，从7月21日开始，通行证开始适用于50人以上规模的人群聚集场所（包括电影院、剧院、博物馆、沙龙展等）。

此次立法完成后，从8月9日开始，在下列场合下，均须出示健康通行证：a. 所有“休闲活动”；b. 商业餐饮或酒水售卖机构（室外露天座也不例外，但食堂、外卖、公路和铁路营业性餐饮机构除外）；c. 集市、研讨会和专业沙龙活动；d. 作为陪同和探望人员进入医院、养老院，提前预约去医院就诊的病人（但挂急诊不需要通行证）；e. “跨大区”的交通工具（飞机、火车、轮船等，但不包括城市内部的地铁和公交、以及地区铁路网运行的列车），除非紧急状况下无法取得通行证；f. 省长根据疫情严重程度，决定是否适用于大型商场、购物中心及交通工具（但必须保证生计“首要需求”得以满足，如开放食品店和药店）。

对于没有健康许可证或通过造假手段进入上述场所者，罚款135欧元；对于疏于检查的机构，将予以警告，并可能责令暂时关闭，累犯情形下负责人将被判处一年监禁及9000欧元罚金。

3、对于在上述需要具备健康通行证的场合工作的员工，如果8月30日之后拒绝或者未能获得通行证，雇主可以将其调至不和公众接触的岗位，如果没有这种岗位或者员工拒绝调动，雇主可以暂停履行雇佣合同并停发薪水。

最初版本的法案曾规定，如果在两个月之后员工仍未获得健康通行证，雇主有权解雇，但这一条款在参议院审议过程中被删除；正式投票版本中规定，短期合同和临时合同情形下，雇主可以提前终止合同，但该条文被宪法委员会宣布违宪（下文另述）。

4、特殊群体强制接种疫苗。在医院、诊所、养老院、退休疗养院工作的医护人员（包括实习生）、同健康弱势群体接触的职业人员（消防员、急救员等）须强制接种疫苗。如果逾期不接种，相关人员将被停职停薪。（法案最初版本规定，两个月后仍然拒绝接种则可能被解雇，在议会审议过程中被删除）。

5、筛检阳性强制隔离。法案规定，任何在筛检中被检出病毒阳性者，将自动被强制隔离十天。在此期间除每天上午10点至12点之间外，禁止离开住处，除非有紧急状况或者绝对必要外出事由。但这一条款被宪法委员会认定违宪，下文另述。

2021年8月9日，法国巴黎，法国正式开始扩大使用“健康通行证”，以应对当前的第四波新冠疫情。际上从7月21日开始，法国民众进入博物馆、电影院等容量超过50人的文化娱乐场所就已需要出示“健康通行证”。而如今，这一措施又进一步延展到餐饮、购物及长途交通等方面。

宪法委员会：提前解雇和强制隔离措施违宪

和法国近年来历次重大改革一样，关于扩大适用“健康通行证”的法案引发了政界和舆论激烈争论，不仅参众两院都有超过60名议员提请违宪审查（达到了启动审查的门槛），连政府方面也主动提请宪法委员会进行审查。反对者认为，健康通行证对防疫并无实质意义，而且导致侵犯公民的行动自由、私生活受尊重的权利、以及集体表达思想和意见的权利。

宪法委员会于8月5日公布了针对该法案的决定，支持了法案中大部分内容（部分条款被认为是在特定保留条件下合宪），但认为其中两项内容违宪，因此不予实施，即提前终止某些就业合同和自动强制隔离。

1、健康通行证是否限制了公民的行动自由？

关于反对者提出的“健康通行证限制行动自由”，宪法委员会认为，相关条款的确对行动自由造成损害，而且就其限制集会自由而言，也的确对集体表达观点的权利造成了损害。

然而委员会认为，首先，立法机构此举是为了限制疫情传播，“保护健康”的目标同样具有宪法价值；

其次，相关措施属于暂时适用性质，截至日期是今年11月15日（即“卫生紧急状态”的现行截至日期），而且目前出现了传染性更强的病毒变种，具有疫情蔓延的重大风险；

再次，委员会列举了可能限制进入的种种场合（如展会、沙龙、医院、运输工具等），认为这些场合的确具有传播病毒的“特殊风险”，而且法案已经设定了若干保障措施（例如医院只针对陪同者、探视者和预约病人，不会导致急诊病人无法接受治疗，授权省长来评估传染风险来决定对商业中心开放方式的变通，并确保生计物资的采购，在紧急情况下不会阻碍相关人员乘坐车船飞机等）

更何况，“健康通行证”涵盖三种情况，并不必然导致强制普通人接种疫苗，况且检查通行证的权力仅局限于军警人员和相关场所的经营者，并未泛化扩权，因此相关条款在不同性质的合宪要求之间达成了“平衡协调”。

2、健康通行证是否侵犯了平等原则？

反对健康通行证的群体最常诉诸的理由是，这一措施违背了“法律面前人人平等”原则，人为地划分出“有证者”和“无证者”两大群体，并且限制后者的行动自由。更有甚者，一些反对者将二战期间纳粹政权用来区分犹太人的黄色“大卫之星”重新拿出来，作为“无证者”的标记，抗议在他们看来侵犯平等和自由的“暴政”措施。但这种手法不无争议，连极右派国民联盟（RN）都公开表示不能苟同。

而宪法委员会在决定中援引了1789年人权宣言第6条：“无论保护抑或惩罚，法律须对所有人一体适用”，但同时认为，平等原则并不反对立法者根据不同情形、以不同方式进行规制，也不反对为了公共利益而限制平等，只要在这两种情况下，区别对待的做法和法律所确立的目标有直接关联即可。

由此出发，宪法委员会认为，例如大型商场会导致大量人群长时间聚集在同一空间内，具有病毒传播的重大危险，这和普通商店的情形不一样，因此将大型商场区别对待，符合法律所确立的目标。其次，法案规定当疫情严重到某一程度时，由省长决定是否针对大型商场采取限制措施，并由法官来监督（地方行政法院有权撤销省长命令），因此该法案本身并没有直接导致区别对待；再次，法案并没有规定只有接种疫苗才能获得健康通行证，持检测阴性证明（或染疫证明）同样可以获得；况且，检查这一通行证的工作并不涉及其他任何针对个人的歧视性标准。因此综上所述，法案并不违反“法律面前人人平等”原则。

3、健康通行证是否侵犯了经商者的经营自由？

反对者认为，在众多场所实施健康通行证制度，导致经营者被迫检查顾客的通行证、否则面临被处罚的风险，这一方面给经营者带来了额外义务和负担，需要调动大量的人力和物力，侵犯了他们的经营自由，另一方面经营者面临的处罚后果过重，与疏于检查的性质不成比例。

针对经营自由问题，宪法委员会同样认为，根据1789年人权宣言的第4条，这种自由可以因为公共利益而受到限制，前提是不会造成过当损害，而在某些场合下采取检查措施、来确保限制病毒传播，具有保护健康的宪法价值，而且检查通行证可以在“短时间内”完成，并不会过分地损害经营自由。

至于企业疏于检查通行证可能遭遇的处罚（在45天内有3次被警告，负责人将被处以一年监禁和9000欧元罚款），宪法委员会认为，鉴于违法行为的性质，这一处罚并没有“明显过当”。

4、“临时工”没有健康通行证是否可以被炒掉？

最受关注的法案第1条规定，如果签订短期合同（CDD）/任务合同（contrat de mission）的雇员无法或不愿获得健康通行证，雇主可以在合同到期之前中止履行合同。

但宪法委员会援引1789年人权宣言第6条的平等原则称，注意到政府在起草法案过程中，刻意采取区别对待立场，将雇员区分为长期合同和短期/任务合同两大类，并针对同样不具备健康通行证的员工规定了不同后果，但是不管哪类员工，在感染或传播病毒的风险问题上是相同的，单凭这一点，法案的区别对待就有悖于平等原则，因而相关条款违宪无效。不过委员会同时认可了长期合同情形下雇主可以暂停执行合同且不提供补偿。

5、检测结果呈阳性即被“强制隔离”，是非法剥夺自由吗？

法案此前规定，如果病毒检测结果呈阳性，相关当事人将被予以十天“强制隔离”，但这种隔离远不是“封门焊窗装摄像头”式的强硬手段，它规定了三种例外情况：被隔离者每天上午10点至12点之间可以自由活动；紧急情况下可以出行；严格必要情况下可以出行。

委员会提请注意，宪法第66条规定：“任何人不得被任意拘禁。司法机关作为个人自由的保护者，确保在法律规定之条件下遵守此项原则。”而且对人身自由的限制，和这种限制所追求的目标相比，必须是“适当、必要、相称”的。

宪法委员会认为，法案规定强制隔离构成了对自由的自动剥夺，尽管具有“保护健康”的宪法价值，并规定了三种例外情形，但自检测结果出炉起一律自动隔离十天，不考虑任何个人情况，否则遭受刑事制裁，这种剥夺自由措施并不是在行政或者司法机关针对个案决定基础上作出的，尽管被隔离者可以在事后要求省级政府改变隔离条件、或者要求法官解除隔离，但法案的事前笼统规定仍然不能满足“适当、必要、相称”的条件，因此该条文违宪无效。

喧嚣时代的智者困境

在法国媒体语境中，宪法委员会往往被尊称为“智者们”（les Sages），这个充满古典神秘气息的称谓，凸显出该机构在公共事务中的独特重要角色。作为第五共和的违宪审查机构，宪法委员会是所有受争议立法投票之后、正式公布施行之前的最后一道审查关卡，也是确保宪政体制不受侵蚀破坏的最关键一环。从理论上说，在是否合宪的问题上，宪法委员会应当起到定分止争、一锤定音的作用。

然而，在一个世俗化的祛魅时代里，宪法委员会却远远没有获得“智者”按理应当享有的神圣性。即便从平等原则出发废除了“提前解雇”规定、从自由原则出发废止了“强制隔离”规定，委员会的决定也难以平息社会对健康通行证的不满。最明显的例证是，在决定作出之后的8月7日，全法各地走上街头抗议健康通行证的人群规模再创新高，达到23.7万人（相比首次同类示威已经翻倍）；而在政坛，极右派领导人马琳·勒庞（Marine Le Pen）指责宪法委员会的决定是“彻头彻尾的虚伪”。在众声喧嚣的氛围中，无论是街头的民众还是鼓噪的政客，似乎都以真正的“智者”自居，是否符合宪法、是否能够保护权利，成为一个“我不要你觉得、我要我觉得”的“自由心证”问题。

2021年8月7日，法国巴黎，法国23.7万人参加游行活动，反对健康通行证，其中巴黎有1.7万人参与。

毋庸讳言的是，面对慷慨激昂反对“健康专制”、“扼杀自由”、“控制性社会”的口号，宪法委员会的论证是一种典型的法律谦抑姿态，它的角色不是大力弘扬某一种宪政价值，而是在可能引发冲突的不同宪政价值之间达到平衡。正因如此，它承认扩大适用健康通行证制度的确会对行动自由和集体表达观点自由造成损害，但同时指出，这种自由不是绝对不受限制的，从维护公共健康角度出发、辅之以各项限定措施，仍然可以在防疫和正常生活之间达到平衡。这种调和姿态是智者的题中应有之义，却显然无法让激越的自由斗士们满意。

这种谦抑姿态的另一个表现是，宪法委员会在决定中多次使用了“鉴于科学数据/认知”的措辞，这显示出，委员会意识到自己赖以作出判断的依据是有条件、有边界的，而且这种边界随着疫情演进而变化。如果放在一年半前疫情刚刚暴发时，法国政府要在社会生活中推行“健康通行证”，几乎可以肯定会被宪法委员会判处违宪，因为当时任何人都无法预料到这场旷世疫情对日常生活的巨大冲击，也无法预见到自由和平等权利应当随之作出怎样的调整和克减。但在多次“封城”之后，事实证明控制人员流动、强调防疫规程的确有助于压平疫情曲线、降低医疗机构挤兑风险，再加上目前疫苗完整覆盖率超过半数、核酸检测流程运转提速的背景，“健康通行证”便成了在现有“科学认知”框架下看上去最能兼顾各方利益的解决方案。同样可以想象的是，目前全球多地都已经出现完整接种疫苗后仍然感染、携带病毒、罹患重症甚至死亡的病例（这在某种程度上证实了世卫组织对“疫苗护照”的担忧），这为“科学认知”带来了新的课题，也必然会导致“健康通行证”制度面临新的改进挑战。

另一方面，所谓“智者千虑必有一失”，从8月9日“健康通行证”首日推广适用的情况来看，可能的确会对经营自由造成较大冲击，许多餐饮业者抱怨，在客流高峰时无法在“短时间”内逐个检查每一位顾客，而政府方面也承认，无论是餐饮场所还是交通工具，眼下都无法做到“万无一失”，只能进行抽检，而在这种情况下，对于企业检查不力而开出罚单，便有“选择性执法”的嫌疑，而“一年监禁9000欧元罚款”的刑罚措施，就更如质疑者所称，显得过于严苛。这些都是宪法委员会无法从纸上推演、必须从现实生活中审视实际效用的一面。

此外，这场疫情中和宪法委员会并驾齐驱的，还有另一个更为专业化的“智者”形象，即负责为法国政府提供防疫决策建议的科学委员会（Conseil scientifique）。这个咨询机构在很大程度上引导着政府防疫措施的走向，而且由于成员以医学界人士为主，因此它更多地从防疫效果考虑来提出对策，而这些对策往往领先社会舆论一步，难以被外界理解并接受，例如此前在几次“封城”决策过程中，科学委员会都倾向于采取最严格、最强硬的手段。在这种情况下，反而是政府需要扮演权衡折中角色，考虑防疫措施的经济和社会效以及公众的接受程度。科学委员会的“智者”成色，虽然已经被一波波疫情起伏屡屡证实，但同样在众声喧哗中，难以获得公众心悦诚服的认可。

从此次围绕“新冠通行证”的立法争议来看，相比中央微言大义、地方层层加码的模式，法国的相关动作往往反其道而行之：中央政府提出一个貌似“激进”的方案，然后在舆论反弹、民间抗争、议会立法的过程中节节退让，直至违宪审查机构以宪法之名完成最终的取舍。从某种意义上说，这反而更类似于《礼记·中庸》所描述的方略——“执其两端，用其中于民”。而面对新冠疫情，不同社会中朝野互动、官民博弈模式孰优孰劣，真正的“智者”角色应当由谁来扮演，本文并没有确定答案，因为这场旷世疫情为全球各国的治理模式都带来了前所未有的挑战，而且随着疫情演化，新的课题层出不穷，各国各有其盲区与软肋，上一阶段的成功无法自然而然地导致下一阶段必然成功。如果说在疫情暴发前期，出于对病毒的恐惧和对安全的渴望，导致全球范围内公民权利普遍受到压制的话（如联合国报告所指出的），那么在“疫情后期”及“后疫情”时代，对基本价值和宪法权利的调试和保障，恐怕将成为越来越引发关注和反思的问题——前提是，如果这的确会被视为一个问题的话。

投稿邮箱：zhufan@thepaper.cn

本文责编：朱凡。

本期微信编辑：朱凡。

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