张雪忠：宪法是什么？——兼与张千帆教授商榷

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日前，张千帆老师发表《说说‘宪法’和‘党员’那些事》一文，批评我此前关于现代宪法之本义的观点。在这篇文章中，我将对现代宪法的本义稍作详细阐述，同时指出张千帆老师的若干错误见解。 现代宪法的产生至少需要两个条件：（1）出现了疆域明确且独立于外部控制的政治共同体；（2）共同体内部的政治统治活动与其他社会活动分离出来，成为一种独立的领域。只有在这两个条件下，才可能有现代宪法的恰当规范对象。 在16世纪欧洲的宗教改革提出“世俗权力由上帝直接确立”的主张，促使各国君主的权力开始独立于罗马教廷的控制和干预；而绝对主权观念的兴起（在博丹的著作中得到了系统阐述），亦有助于摧毁封建体系，使得每个臣民皆直接效忠于君主。这样一来，君主就成了特定领土上一切政治权力的源头，是一切实在法的制定者，君主本身不受实在法的约束（虽然仍被认为受神法或自然法的约束）。当然，绝对君主制使得现代宪法有了恰当的规范对象，但它与现代宪法观念仍是不相容的，因为绝对君权从定义上就是不受法律制约的。

不过，各国君主谋求绝对权力的过程并非一帆风顺。比如，在17世纪的英国，詹姆斯一世和他儿子查理一世的此种企图，首先遭到了以爱德华-科克法官（后来成了下院领袖）为代表的普通法专家的抵制。他们将普通法的起源追溯至“不可追忆的过去”，视法律为长久和逐渐形成的习惯。这种所谓的“普通法心智”认为法律并非任何特定的某个人或某群人意志的产物，从而试图消解作为最高立法权的主权观念，以便使包括国王在内的所有人皆处于法律之下，皆受到法律的约束。

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